VULNERACIÓN AL FUERO SINDICAL DE SERVIDORES PÚBLICOS POR APLICACIÓN DE LA LEY 489 DE 1998*

* Artículo de reflexión que presenta resultados obtenidos de análisis de fuentes doctrinales, jurisprudenciales y legales, sobre la afectación del fuero sindical en servidores públicos pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Estado Colombiano, cuando su cargo es suprimido por causa de una reestructuración de la entidad a la cual pertenecen o pertenecían, – Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca – Facultad de Derecho.

Fecha de recepción: 02 de noviembre de 2016

Fecha de revisión: 05 de diciembre de 2017

Fecha de aceptación: 12 de diciembre de 2017

Oscar Enrique Bedoya Sáncheza a
obedoya@unicolmayor.edu.co

Oscar Ricardo Sánchez Vargasb b
orsanchez@unicolmayor.edu.co

Luis Alfredo Valcarcel Novac c
ivalcarcel@unicolmayor.edu.co

a. Estudiante de Derecho de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, sin materias pendientes, con título de conciliador de la misma institución. Se ha desempeñado en cargos tanto del sector público como privado, siendo su última labor, la de contratista del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el área jurídica del proceso de Vigilancia y Seguridad Privada a nivel

b. Estudiante de decimo semestre de Derecho de la Universidad Colegio Mayor de Se ha desempeñado en cargos tanto del sector privado como público, siendo su última labor, oficial mayor en juzgado Penal Municipal en la ciudad de Bogotá.

c. Abogado de la Universidad Autónoma de Colombia, con posgrados en Derecho Laboral y Seguridad Social, Derecho Administrativo y Docencia Universitaria de la Universidad Libre, docente de Derecho Laboral de las universidades La Gran Colombia, Central, Militar Nueva Granada y Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca

INTRODUCCIÓN

El  presente  documento  tiene  el  propósito de recoger el desarrollo de la investigación jurídica constatada en la monografía homónima presentada por los autores; la cual tuvo como pretensión determinar la existencia de una presunta vulneración al derecho de asociación sindical, surgida como consecuencia de la facultad del Ejecutivo de emprender una reestructuración de las entidades adscritas a la Rama Administrativa que, con ello, provoca la desvinculación laboral de servidores públicos cobijados con fuero sindical.

La coyuntura en la que se  enmarca  el  tema de investigación, se caracteriza por los procesos de reestructuración de la Rama Ejecutiva ocasionados por los propósitos de la apertura económica al mercado global,  y  que  responden a la reducción del papel de  la  intervención estatal en la medida que son accionados por la facultad adscrita, por medio  del  artículo  52  de la Ley 489 de 1998, según el cual, el Presidente de  la  República  puede   suprimir   o   disponer  la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos de orden nacional; y mediante el artículo 54 de la misma, que designa los principios para que el Gobierno Nacional pueda modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos del sector ejecutivo.

Ante tal situación, el tema general de estudio corresponde al impacto sobre la situación de los empleados cobijados por el fuero  sindical, ante la reestructuración o liquidación de entidades públicas de la Rama Ejecutiva; así pues, encuentra sus límites en el terreno del derecho laboral pues atiende las consecuencias que puede alcanzar un mandato legal como el suscrito por la Ley 489, el cual puede trastocar el derecho a la asociación sindical y pasar por alto las garantías legales y constitucionales de los empleados.

En este terreno, se ubica el tema específico de la investigación que se presenta. Este corresponde a la situación del derecho de la asociación sindical en el marco de los procesos de reestructuración de la Rama Ejecutiva. En tales circunstancias, aparece el problema jurídico de delimitar y calificar qué pasa con los  trabajadores  sindicalizados  y  vinculados a las entidades que son reorganizadas, o cuya reestructuración implica la supresión de cargos.

Aunado a lo anterior, se reconoce la figura del fuero sindical que impide que los trabajadores organizados de esta forma sean despedidos, o que sus  condiciones  laborales  se  vean  desmejoradas, o que se tengan que enfrentar a traslados a otros establecimientos o sedes de la misma empresa. Todo trabajador particular o servidor público que esté protegido por la garantía de éste, solamente puede ser despedido cuando haya incurrido en una de las justas causas señaladas en la ley las cuales deben ser calificadas previamente por el juez del trabajo.

Así mismo, emerge una tensión entre un mandato legal procurado en favor del bien  común y el desarrollo del Estado, con el derecho fundamental de la asociación sindical y su garantía. Esto es así, porque ante el  poder  del  ejecutivo de suprimir cargos con miras a la modificación del sector administrativo nacional, se impone el derecho de la libre asociación con miras a proteger las mejores condiciones y la estabilidad laboral. Un acto administrativo no puede desvincular de su cargo a un trabajador sobre el que recaiga la protección del fuero sindical, como quiera que esta acción solo puede provenir de la decisión de un juez que determine si en el caso concreto, se dan justas causas para levantar el fuero que cobija al empleado sindicalizado.

Así las cosas, se consideró como objeto jurídico de investigación la protección del fuero sindical de los servidores públicos ante los procesos de reestructuración de las entidades ejecutivas en las que están vinculados. Así, el campo de acción del trabajo de grado que aquí se recoge, se concretó específicamente en el evento de reorganización de la Rama Administrativa, y el impacto que éste puede tener para los servidores aforados.

Igualmente, se desarrolló el objetivo general de analizar la figura o institución del fuero sindical, y establecer cómo es posible la desvinculación de un servidor público aforado sin violar los derechos fundamentales en caso de la reestructuración de una entidad perteneciente a la Rama  Ejecutiva del Estado. Para ello, se tuvo en la mira  tres  pasos fundamentales,  los  cuales  corresponden  a la estructura del presente artículo; a saber:

• Explicar cuál ha sido el desarrollo histórico y normativo del derecho de asociación sindical y su garantía en el Estado 2) Identificar el desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinal del fuero sindical en el marco del Estado Social de Derecho. 3) Analizar el impacto jurídico del proceso de reestructuración de las entidades de la Rama Ejecutiva del Estado.

PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

Como ha sido delimitado, la inquietud jurídica que motivó la investigación que aquí se recoge, tiene que ver con una aparente contradicción entre el derecho de asociación sindical en empleados públicos amparado por un fuero, y el momento  de la supresión de cargos que tiene lugar en la reorganización de entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva, acto que puede ser ejercido por voluntad del Presidente de la República.

Partiendo del supuesto y la presunción de que el fuero es un principio legal y constitucional, se tiene que éste ampara al trabajador y lo legitima para seguir laborando en caso de que se decida  su desvinculación mediante acto administrativo originado en la supresión del cargo en un proceso de reestructuración de la entidad pública.

De igual manera, si la garantía del empleado amparado consiste en no ser despedido ni desmejorado  en  sus  condiciones  de  trabajo,  así como tampoco ser trasladado a otro establecimiento de la misma empresa o a un municipio distinto sin justa causa previamente calificada por el Juez del Trabajo, necesariamente implica que efectuar la desvinculación laboral esté condicionado por el procedimiento previsto por la ley laboral para tales efectos.

Ante lo dicho, aparece la pregunta de si ¿Es contrario a los Principios Constitucionales del Estado Social de Derecho, la desvinculación  de un servidor público cobijado por fuero sindical cuando por reestructuración de las entidades de la Rama Ejecutiva, su cargo es suprimido?

METODOLOGÍA

Con el fin de desarrollar los objetivos propuestos para cumplir con el objetivo general de la investigación, se siguió la guía de un paradigma cualitativo. Esto  para  hacerle  frente a la limitación de la mera medición de datos estadísticos dentro de las realidades sociales como factor determinante para su comprensión, teniendo en cuenta una concepción de la realidad misma  como  un  conjunto  de  fenómenos  que  se desarrollan de acuerdo a la subjetividad, los intereses económicos y las relaciones de poder de los sujetos participantes en la misma.

Ahora bien, la investigación fue de carácter básico pues no tuvo como objetivo la realización de algún trabajo de campo o investigación aplicada, sino que pretendió hacer un análisis a partir de estudios  realizados  por  doctrinantes,  y de interpretaciones de estamentos de la administración pública y de la jurisdicción competente con respecto al tema de estudio.

Teniendo presente el análisis documental como técnica de investigación que busca describir y representar los documentos de forma unificada y sistemática para facilitar su recuperación, se siguió el procesamiento analítico-sintético que, a su vez, incluyó la descripción bibliográfica  y  general  de la fuente, la clasificación, indización, anotación, extracción, traducción y la confección de reseñas.

De todo que, el análisis fue de  tipo  descriptivo puesto que tuvo en la mira interpretar un problema jurídico a partir de los pronunciamientos  elaborados  por   las   Cortes   y las trasformaciones surtidas dentro de la producción legislativa del derecho laboral. Para ello, se  recolectaron,  seleccionaron,  analizaron  y presentaron resultados coherentes utilizando los procedimientos lógicos y mentales de toda investigación: análisis, síntesis, deducción, inducción, etc.

Se aplicó un método deductivo toda  vez  que se partió de categorías generales establecidas dentro de la legislación laboral, el derecho constitucional y el derecho administrativo laboral;

tales como contrato de trabajo, servidor público, fuero sindical, derecho de asociación sindical, reestructuración administrativa, entre otras, para comprender su aplicación en el marco de una problemática concreta de aplicación o regulación de los casos dados en el contexto de la modificación de las condiciones de trabajo o la supresión de cargos  de  los   servidores   públicos,   miembros de una organización sindical, por decisión de la reorganización del sector administrativo.

Todo ello  tuvo  presente  la  realización  de una investigación de corte hermenéutico como método  de  interpretación  vigente  dentro  de  las ciencias sociales y posibilidad de superar la exegesis impuesta en el Derecho como la mera reinterpretación de las normas o comentario de las mismas, sino como una comprensión de los escenarios jurídicos expuestos dentro de la ley y la jurisprudencia como fuentes del derecho, y su aplicación dentro de un fenómeno como problema jurídico determinado.

DESARROLLO DEL TRABAJO

 

1. Desarrollo histórico y normativo del derecho de asociación sindical y su garantía en el Estado

   • El derecho de asociación sindical

Mirando hacia atrás en el devenir de  la nación, se puede decir que uno de los grandes pasos hacia la construcción del país  tuvo  lugar en 1886 gracias a la Constitución Política que allí se erigió. Se afianzó la unidad nacional, se empezó a avanzar en la conformación de un importante mercado interno, tuvieron lugar la creación de las primeras empresas, los planes de obras públicas, la construcción de vías de transporte, las plantaciones agrícolas y las actividades petroleras, así como hubo un incremento en la economía nacional.

El 8 de noviembre de 1919 se expidió la primera Ley (78) referida al movimiento sindicalista, la cual se ocupó de los conflictos colectivos y, sobre todo, de las huelgas; éstas fueron definidas en los siguientes términos:

Entiéndase por huelga el abandono del trabajo en una o varias fábricas o empresas industriales o agrícolas, abandono convenido o aceptado voluntariamente por un número tal de empleados, obreros o trabajadores, que produzcan la suspensión del funcionamiento de las fábricas o empresas, y con las condiciones  siguientes:1.-  Que  su  objeto  sea mejorar las condiciones retributivas del trabajo, tales como jornales o salarios, horas de trabajo, condiciones higiénicas, etc., o sostener las condicionales actuales cuando se trata de desmejorarlas, y 2.- Que el abandono del trabajo se efectúe y se sostenga en forma pacífica. (Ley 78 de 1919).

Buena  parte  de  esta   ley  estuvo   destinada a responder al carácter desordenado de los movimientos huelguísticos, y a sancionar a sus promotores; por lo que, autorizaba disolver las reuniones ilegales, las conductas asociadas a la huelga eran castigadas con cárcel y “los individuos extranjeros que tomaren parte en asonadas o motines, con pretexto de huelgas, además de las sanciones legales a que haya lugar conforme el derecho común serán expulsados del territorio nacional […]” (Ley 78 de 1919).

El 19 de octubre del año 1920, se sancionó la ley 21, la cual estableció con detalle los pasos a seguir en el ejercicio de la huelga. Adicionalmente reglamentó y perfecciono las etapas de arreglo directo y arbitramento e introdujo la conciliación como salida negociada a los conflictos suscitados entre las partes.

En la desembocadura de ese periodo de desarrollo, siguiendo a D. Pecaut (1973), entre la década comprendida de 1920 a 1930 emergieron sindicatos en el sector de los artesanos, zapateros, panaderos, barberos, etc.; y a  partir  de  1924,  los   transportadores   ferroviarios   o    fluviales, la población extranjera mano de obra en las plantaciones bananeras, y trabajadores en las actividades petroleras y de las minas de oro se organizaron y cimentaron la base del sindicalismo de las próximas décadas (cf. p. 56).

En 1928, un año antes de la gran depresión económica mundial, se cierra el primer periodo del derecho sindical  en  Colombia,  con  la  que  se podría decir la más importante huelga en la historia del país:  La  huelga  de  las  bananeras;  la cual, conto con tres protagonistas de primer orden quienes fueron, el gobierno nacional, las compañías de banano norteamericanas, y por supuesto, los trabajadores de dichas plantaciones ubicadas en el departamento  del  Magdalena, más exactamente en el municipio de Ciénaga.

Los funestos resultados de ese enfrentamiento son ampliamente conocidos por  todos  y  nada,  ni las leyes 78 y 21 mencionadas anteriormente, pudieron evitarlos.

Entre los acontecimientos clave que incidieron de forma directa para que el partido conservador perdiera su hegemonía y se iniciaran 16 años de dominio liberal entre 1930 y 1946,    se encuentran la crisis económica vivida con anterioridad, los conflictos sociales y laborales de la época y obviamente la huelga de las bananeras. Concomitante a esto y durante el periodo liberal, se da un ascenso en la economía impulsado por el desarrollo de la agricultura, los servicios públicos y la industria; así mismo, el auge respecto al movimiento obrero sindical y la legislación laboral se hizo latente. No obstante lo anterior, el país continuaba siendo agrícola y campesino en gran parte del territorio nacional, pero aun así, contaba con un número significativo de asalariados. En 1936, nace la Confederación de Trabajadores de Colombia CTC, la primera en el país en constituirse como una organización sindical de tercer grado.

Atendiendo al trabajo de C. Marucci (2005),  en 1944 se expidió el Decreto 2350 dentro del cual, entre otros asuntos, se garantizó la actividad sindical estableciendo tres tipos de asociación:

1. Sindicato de empresa; ii. Sindicato gremial; iii. Sindicato de oficios varios (cf. p. 35).

La Ley 6 que se expidió en 1945 al tomar como base el decreto 2350 de 1944, generó un impulso importante para posicionar el Derecho al Trabajo, ya que da la orden al gobierno nacional para que en adelante disponga que todo lo relacionado con enfermedades profesionales y no profesionales, accidentes, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria y el auxilio funerario sean responsabilidad de las cajas de previsión social.

La Ley 90 de 1946, expedida bajo el gobierno del presidente Mariano Ospina, crea el seguro social  obligatorio  de  los  trabajadores  contra los riesgos de enfermedades no profesionales y maternidad, invalidez, vejez y muerte entre otras. Al Instituto de los Seguros Sociales le otorga la facultad de asumir lo relacionado con la seguridad social en el sector privado de la economía y así mismo, las cajas de previsión quedaban operando definitivamente para el sector público. En este mismo gobierno se expide, con el objetivo de ordenar la legislación laboral dada en décadas anteriores, el Código de Procedimiento Laboral bajo los decretos 4133 y 2158 de 1948 y el Código Sustantivo  del  Trabajo  con  los  Decretos  2663  y 3743 de 1950. Vale decir que en este lapso de tiempo y bajo el mismo mandato se creó por influencia de la iglesia y los conservadores, la Unión de Trabajadores de Colombia (UTC) Durante la dictadura militar de Gustavo Rojas Pinilla entre los años 1953 a 1957, se da un periodo oscuro entre otros, para las bases del sindicalismo en relación al derecho colectivo y laboral en el país; razón por la cual la iglesia, los partidos, la banca, los estudiantes, los sindicatos y la industria, declararon un paro nacional desde el 6 de mayo en contra de su reelección.

En el periodo de 1958 a 1974, estando el Frente Nacional dirigiendo el país y hasta mediados de los 80, el país sufrió una transformación significativa en términos de urbanización, ya que tan solo el 30% del territorio nacional se encontraba en el campo; Como consecuencia, surgió un notable desarrollo en terrenos como la agricultura y la industria; el comercio creció y se implementaron en gran medida los servicios públicos a lo largo de la nación.

Según (Ospina Duque, 2008), este es un período de acelerado proceso de desarrollo capitalista, agudos e importantes conflictos obreros y avances relativos en algunas  conquistas de la legislación laboral. Amplios sectores de trabajadores, sobre todo estatales, se sindicalizaron: bancarios, maestros, judiciales, etc. Este proceso se produce, contradictoriamente, en medio de la fragmentación y división sindical. A las dos centrales ya existentes, la CTC  y  la  UTC,  mayoritariamente  dirigidas  por  liberales  y conservadores, se agrega la  Central  Sindical  de  Trabajadores  de  Colombia  (CSTC),  creada en 1964 por los sindicatos influidos por el Partido Comunista, luego  en  1975  es  fundada  la CGT, afiliada a la Confederación Mundial del Trabajo (CMT) y a la  Central  Latinoamericana  de Trabajadores  (CLAT);  se  forma  así  mismo  el Sindicalismo Independiente (SI), que surge como producto de la  división  Chino  –  Soviética a mediados de la década del sesenta, dirigido mayoritariamente por las corrientes maoístas y, en menor medida, por los castristas y trotskistas.

Durante el mandato del presidente Guillermo León Valencia, entre los años 1962 a 1966, se dieron largos y duros enfrentamientos entre los sindicatos y las petroleras establecidas en Barrancabermeja. La solución planteada por León Valencia para solventar la crisis, se da por intermedio de la declaración de un estado de sitio por medio del Decreto 1288 de 1965, para propiciar encuentros entre las partes, y fruto de esta negociación, se expide un nuevo Decreto, siendo este el 2351 de 1965, que reforma el Código Sustantivo de Trabajo y reestructura el contrato de trabajo haciéndolo fuerte en temas de estabilidad y permanencia; limitó la huelga a 40 días y establece los tipos de conflictos que serán sometidos al Tribunal de Arbitramento Obligatorio.

En el periodo comprendido entre los años 1966 a 1970, en el gobierno del Presidente Carlos Lleras Restrepo, se expiden los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 que lo reglamenta. En estos, se acuerdan medidas referentes a la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, se define quienes son empleados oficiales y se establece la diferencia entre empleados públicos y trabajadores oficiales.

Los últimos años del siglo anterior, se vieron marcados  por  una  crisis  económica  tanto  en  el país como alrededor del mundo; entre otras razones, por la privatización de las empresas estatales y las altas tasas de desempleo que padecen hasta los países más desarrollados. La globalización y la implementación del capitalismo en el sistema económico de la mayoría de naciones, terminaron por arrasar con los avances y conquistas logrados durante las décadas anteriores por las organizaciones laborales y por las luchas sindicales. Los ataques sufridos por estas organizaciones y respaldados por normas legales adversas al espíritu sindical, terminaron por debilitar el movimiento y prolongar las consecuencias hasta nuestro presente.

Sin  embargo  la  flexibilización  progresiva  del Derecho laboral, como resultado de las políticas de reestructuración del modelo neoliberal, ha llevado a la precariedad de las condiciones laborales, la ausencia de estabilidad laboral, la eliminación de las garantías sociales (prestaciones sociales, pago de horas extras y recargos) y la reducción del  margen  de  acción de cuerpos como el sindicato, conllevan a la precariedad de Derecho laboral y del trabajo como campo dignificador del hombre.

La Constitución Política de 1991, introdujo también definiciones formales tomadas de los Convenios de la OIT en relación con el derecho  de sindicalización,  de  negociación  colectiva  y  de huelga e incorporó una serie de principios generales del derecho del trabajo, base para expedir un estatuto del  trabajo,  el  cual  nunca  se logró. Así mismo reguló los derechos fundamentales y dentro de los mismos ubicó algunos derechos de los trabajadores.

1.2 El fuero sindical en los servidores públicos

Para concebir el Fuero Sindical, se puede aludir a las palabras de C. Marucci:

El artículo 39 de la Constitucional Política, establece que se reconoce a los representantes sindicales el fuero sindical y las demás garantías necesarias para el  cumplimiento  de su gestión. De manera que si al empleado protegido con el fuero sindical, sin ninguna motivación, se le traslada a un lugar distinto, es claro que con dicha medida no podrá realizar las gestiones inherentes a la actividad sindical, y por consiguiente, se vulnera no solamente el derecho al mismo  fuero  reconocido  por  la Constitución, sino el de asociación, pues bastaría que la administración dispusiera  a su arbitrio, en forma discrecional y sin razón alguna, el traslado del empleado protegido por dicho fuero, para hacer nugatorio e impedir el cumplimiento de las actividades propias del sindicato, lo cual resulta abiertamente contrario con el precepto constitucional citado, y vulnera los derechos fundamentales consagrados en las normas superiores, que deben ser protegidos en forma inmediata por el juez de tutela. (2005, pp. 35-36).

De  igual  manera,  la  Corte  Constitucional   ha debatido en múltiples  oportunidades  sobre  el tema de la sindicalización en los servidores públicos, como quiera que la carta magna de 1991 introdujo un cambio importante en el campo sindical, al  darle  autorización  a  todos  los empleados y empleadores, de constituir organizaciones sindicales, exceptuando únicamente a los miembros de la fuerza pública.

Esta inclusión trajo como consecuencia beneficios representados principalmente en garantías forales a los servidores públicos  con las que anteriormente no contaban, entre las que se encuentran el derecho de asociación sindical, derecho a huelga y permisos sindicales, entre otros, con las restricciones que la Ley impone para este tipo de empleados.

Así las cosas, la Sentencia C-593 de 1993 con ponencia del doctor Carlos Gaviria Díaz, declaró la inexequibilidad del artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo, en el cual se excluía a los empleados  públicos,  los  trabajadores  oficiales  y particulares que desempeñaban puestos de dirección, confianza o manejo, del beneficio que la protección del fuero sindical les brindaba.

En consecuencia, los empleados públicos tienen el derecho de constituir  sus  sindicatos  sin   intervención   del   Estado,   de    inscribir    las  correspondientes  Actas  de   Constitución  que   les   otorgan   reconocimiento   jurídico   y, en consecuencia, tendrán legalmente unos representantes sindicales a los cuales no se puede negar que el Constituyente de 1991  reconoció: “el  fuero  y  las  demás  garantías  necesarias  para el cumplimiento de su gestión.”. (Corte Constitucional, Sentencia C593 de 1993) Entonces, la declaratoria de inexequibilidad del artículo 409 del Código Sustantivo Trabajo junto al respaldo dado en la Constitución de 1991, igualó a los servidores públicos y les brindo las mismas garantías sindicales que a los trabajadores privados, de no ser despedidos o desmejorados en sus condiciones laborales, ni trasladados a otro lugar de trabajo, sin la previa autorización del Juez competente.

No obstante, en el ordenamiento se encontró un vacío por la no existencia de una norma que reglamentara el procedimiento que  se  tendría que agotar por las entidades del orden estatal, cuando por reestructuración de una de  una  de sus entidades, no tuvieran camino distinto al de suprimir cargos que ocuparan empleados públicos cobijados con fuero sindical,  procedimiento  que  si existía para empleados particulares. Ante esta situación, la Corte insto al Congreso de la República para que en el menor tiempo posible implementara lo pertinente y de esta manera, protegiera los derechos constitucionales de asociación sindical para los servidores públicos.

La  ampliación  que  hizo  el   Constituyente   de 1991 de la figura del fuero sindical para los representantes de los sindicatos de empleados públicos, señala  inmediatamente  la  necesidad de un desarrollo legislativo  del  artículo  39  de  la Carta, pues al menos los artículos 2, 113 y 118 del Código de Procedimiento Laboral, son inaplicables a los servidores públicos. El artículo 2° del Código de Procedimiento Laboral enumera los asuntos de los que conocerá la Jurisdicción Laboral y entre ellos enumera “los asuntos sobre fuero sindical”. Pero, los asuntos sobre fuero sindical de los empleados públicos, no se derivan, directa o indirectamente, del contrato de trabajo, sino de una relación legal o reglamentaria, propia del campo administrativo. (Corte Constitucional, Sentencia C-593 de 1993) Como solución a esta  situación,  se  planteó  en varias oportunidades por parte de  las  Salas de Revisión, aplicar  por  analogía  las  normas  del Código Sustantivo  de  Trabajo  que  regulan  la materia en lo referente a solicitar el permiso judicial previo al despido, desmejora o traslado de un empleado que goce de la garantía foral; pero estas fueron rechazadas por  entenderse  que una aplicación por jurisprudencia en este sentido, seria violatoria al debido proceso e igualmente se tomaría como intromisión en las competencias  del  legislador.  De  esta   manera se aceptó tácitamente al no existir norma que regulara el  caso,  que  los  derechos  sindicales  de  los  empleados  públicos  protegidos  por fuero sindical, fueran violentados por los entes estatales, al no estar aquellos obligados a acudir previamente ante la jurisdicción para solicitar autorización al despedir, trasladar o desmejorar en las condiciones laborales a un empleado público sindicalizado.

Como única “protección” para estos casos especiales, se exigió por  parte  de  la  Corte  que el acto administrativo en el que se ordenaré cualquiera de estas decisiones, debería contener una motivación expresa de la decisión tomada, a efectos de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo pudiera estudiar a fondo la decisión tomada y evaluar si esta argumentaba realmente el levantamiento del fuero y posterior despido, traslado o desmejora del empleado público sindicalizado.

Esta decisión fue trascendental para la protección de derechos fundamentales y en especial para aquellos funcionarios aforados que se encontraban vinculados bajo la figura de libre nombramiento y remoción, como quiera que se obligaba a la administración a justificar el retiro de estos. Razón por la que se reconoce un control judicial posterior y no anterior.

La situación desventajosa en la que se encontraba el funcionario  público  amparado  con fuero sindical, al no encontrarse regulado formalmente un procedimiento al cual acudir previamente en caso de que se quisiera levantar esta garantía y que violaba directamente sus derechos constitucionales, dio un vuelco con la reforma que se llevó a cabo a través de la Ley 362 de 1997 al Código de Procedimiento Laboral, que asignó a la jurisdicción laboral esta competencia La misma jurisdicción conocerá de la ejecución de las obligaciones emanadas de la relación de trabajo; de los asuntos sobre  fuero  sindical  de  los trabajadores particulares  y  oficiales  y  del que   corresponde   a   los   empleados   públicos; de las sanciones  de  suspensión  temporal  y  de las cancelaciones de personerías, disolución y liquidación de las asociaciones sindicales; de los recursos de homologación en contra de los laudos arbitrales; de las controversias, ejecuciones y recursos que le atribuya la legislación sobre el Instituto de Seguro Social; y de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de Seguridad Social Integral y sus afiliados.

Claramente   la   entrada   en    vigencia    de    la Ley 362 de 1997, trajo consigo cambios importantes; el primero de ellos es que obligaba  a la administración a  acudir  previamente  ante  la jurisdicción laboral a solicitar autorización para despedir, trasladar o desmejorar en sus condiciones laborales a un empleado público beneficiado con fuero sindical y para tal fin, deberá agotar lo regulado en el Código Procesal de Trabajo en sus artículos 113 a 117. El segundo cambio significativo de la mencionada Ley, es que el empleado público podrá solicitar la acción de reintegro ante el Juez Laboral, cuando considere que no se respetó su fuero sindical y por lo tanto, fue despedido trasladado o desmejorado en sus condiciones laborales sin la previa calificación de la jurisdicción competente.

En cuanto a la implementación de los convenios de la OIT, en especial el 151, ratificado por Colombia por medio de la Ley 411 de 1997    y que establece que la negociación colectiva se aplica a todas las personas naturales al servicio de la Administración Pública y que fomenta la protección a los empleados públicos contra todo tipo de discriminación sindical, entre otros, ha encontrado obstáculos para su aplicación, como quiera aparezcan ciertas restricciones constitucionales referentes a la manera en cómo se harían efectivos tales derechos.

Es así, como en la Sentencia C-1234 del 29 de Noviembre de 2005  de  la  Corte  Constitucional, se resolvió declarar exequible la expresión “los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas” contenida en el artículo 416 del Código sustantivo del trabajo, bajo el entendido que para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva consagrado  en  el  artículo 55 de la Constitución Política de Colombia, y de conformidad con los Convenios ya mencionados, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrían acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto”.

En tal sentido, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones para la Conferencia Internacional del Trabajo en su 97ª reunión de 2008, solicitó al gobierno nacional que de conformidad con la Sentencia antes mencionada, tomara las medidas necesarias para que el legislativo se encargara de reglamentar prontamente el derecho de negociación colectiva de los empleados públicos y que entre tanto se promovieran medios de concertación sobre las condiciones de trabajo.

En virtud de esta petición, se expidió el Decreto 1092 de 2012 “Por el cual se reglamentan los artículos 7 y 8 de la Ley 411 de 1997 en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos” para reglamentar todo lo concerniente  a los parámetros que se deberán seguir para lograr acuerdos entre las autoridades públicas competentes y los sindicatos conformados por los empleados públicos.

Esta disposición, aunque claramente no cumplió con los fines establecidos para lograr de manera satisfactoria la implementación total de lo contenido en el Convenio 151 de la OIT, logró un acercamiento en términos de igualdad en la aplicación del derecho de negociación colectiva de los empleados públicos del país y la vez, reglamentó el procedimiento que se implementó para llevar a cabo la negociación del pliego de solicitudes entre la entidad y los sindicatos o federaciones sindicales que los representen de la siguiente manera:

Designación de negociadores. La organización que representa a los empleados públicos designará a sus negociadores en la asamblea de afiliados. Recibida  la  solicitud  de  la organización sindical, la entidad empleadora designará a sus representantes dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación del pliego de solicitudes.

Iniciación y duración. La discusión del pliego de solicitudes empezará dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la designación de los negociadores. La negociación se desarrollará durante un periodo de veinte (20) días hábiles, prorrogables por acuerdo entre las partes, hasta por diez (10) días hábiles más.

• Cuando el pliego de solicitudes contenga aspectos económicos, en asuntos susceptibles de negociación de conformidad con el literal g del artículo 3° del presente decreto, la discusión se adelantará teniendo en cuenta la obtención de disponibilidad presupuestal según lo previsto en el numeral 3° del artículo 5° del presente
• Si durante la negociación quedaren puntos pendientes de solución, las partes podrán escoger un mediador, de una lista única nacional de mediadores integrada por el Ministerio del Trabajo, previa consulta verbal de aceptación y posesión en 2 días hábiles, para que el mediador en el término de 10 días hábiles proponga a las partes fórmulas para tratar de avenirlas a un acuerdo sobre la negociación; de no lograrse un acuerdo con las fórmulas propuestas por el mediador, éste presentará recomendaciones por escrito a la entidad pública.

Cierre de la negociación.  Una vez  concluida la etapa de negociación, las partes levantarán un acta final en la cual se señalarán los acuerdos y desacuerdos, dichas actas recogerán también los argumentos expuestos por cada una de las partes durante la negociación. La entidad empleadora con base en el acta final suscrita por las partes expedirá los actos administrativos a que haya lugar, o dará la respuesta motivada de su negativa a las peticiones, en un término no superior a 15 días hábiles contados a partir de la firma del acta final.

Registro. Copia de  las  actas  a  que  se  refiere el numeral anterior, serán remitidas al Ministerio del Trabajo, quien deberá realizar el correspondiente registro.

En los términos del mismo  decreto,  se  da  por entendido que los fueros reconocidos a los empleados públicos son el fuero de fundadores, fuero de reclamantes, fuero de adherentes, fuero de directivos y fuero circunstancial (al no poder celebrar convenciones colectivas, no les aplica el fuero convencional).

El artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo define el alcance y la protección dada a través de los fueros a los empleados públicos de la siguiente manera:

1. Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses. (Fuero de Fundadores)
2. Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los (Fuero de Adherentes)
3. Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo  sindicato,  federación  o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente. Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más. (Fuero de Directivos)
4. Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir en una empresa más de una

(1) comisión estatutaria de reclamos. Esta comisión será designada por la organización sindical que agrupe el mayor número de trabajadores. (Fuero de Reclamantes).

La norma en el artículo 406 no hace mención al fuero circunstancial, el cual se define como la protección que tienen los trabajadores sindicalizados o  no,  que  hubiesen  presentado  al empleador pliego de peticiones, para no ser despedidos sin justa causa comprobada, desde la fecha de la presentación de éste, hasta que venzan los términos legales de las etapas establecidas para la solución del correspondiente conflicto.

La Corte Constitucional, en Sentencia de 11 de mayo de 2006 determinó que estas garantías no cobijan a los trabajadores que desempeñan cargo de alta  dirección  o  jerarquía  dentro  de la empresa con capacidad de compromiso y de representación, dado que no pueden pretender estar acogidos por el pliego de peticiones presentado.

2. El desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinal del fuero sindical en el marco del Estado Social de Derecho

   • Marco Jurídico Nacional

 

La protección a la figura sindical se establece de forma importante en el artículo 39 de la Constitución Nacional, que consagra a los trabajadores y empleadores el derecho para constituir sindicatos o asociaciones sin la intervención del Estado. Además dispone que el reconocimiento jurídico de estas organizaciones, se conseguirá mediante la simple inscripción del acta de constitución.

Así mismo resalta, que tanto su estructura interna  como  su  funcionamiento,  deberán  estar sujetos a lo preceptuado en la Ley y a los principios democráticos. Ordena que solo  por  vía judicial podrá decretarse la suspensión o cancelación de la personería jurídica y reitera el hecho de que los miembros de la fuerza pública no se beneficiaran del derecho de asociación sindical. Al respecto A. Herrera manifiesta literalmente que:

El artículo 39 superior le confiere un lugar especial a la garantía de fuero sindical, cuando determina que a los representantes de  los  sindicatos  se  les  reconoce  el  fuero  y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su función. El nexo que guarda la protección que trae consigo la garantía foral y el derecho a la asociación sindical es, por consiguiente, bien estrecho. Por otro lado se refiere la importancia que la Constitución de 1991 le confiere al derecho de asociación sindical como derivación principal de la cláusula del Estado Social de Derecho, establecida de manera expresa en el artículo 1º de la Constitución Nacional y desarrollada en múltiples preceptos constitucionales. (Herrera, 2009, pp. 23-24).

Por otra parte, debe anotarse que el encargado de dar autorización  al  empleador para que lleve a cabo los despidos colectivos de empleados sindicalizados, que se den por razones económicas, técnicas, financieras,  estructurales  y de producción será el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo  a  lo  dispuesto  en el artículo 67, de la Ley 50 de 1990, que subroga el artículo  40  del  Decreto-ley  2351  de  1965;  lo anterior no es óbice para que el interesado deba sustentar los motivos que lo llevan a presentar esta solicitud, ostentando las debidas justificaciones. De igual forma, la ley exige que    la misma autorización se hará necesaria por suspensión de actividades de la empresa hasta por 120 días, y aclara, cuando estos tipos de despidos se pueden calificar como colectivos, clasificando a las empresas de acuerdo al número de empleados que las integren y aplicando un porcentaje para el cálculo final.

La aceptación de que la garantías forales cobijen  a  los   trabajadores   públicos,   se   debe a que las mismas encontraron después  de  mucho tiempo, un  asidero  legal,  constitucional  y jurisprudencial, dado por  las  necesidades  en la evolución del sistema laboral del país. Cabe recordar que solamente el fuero sindical se encontraba amparado para los trabajadores particulares y el mismo se encontraba en normas tales como el decreto legislativo 2350 de 1944,   la Ley 6ª de 1945, el decreto 2313 de 1946, el decreto 2663 de 1950 y la Ley 141 de 1961. Fue tan solo, buscando el amparo del artículo 39 de  la Constitución de 1991  y  la  Sentencia  C-593  de 1993, que se reconoció que a los empleados públicos, también por derecho a la igualdad les era aplicable el fuero sindical; reconocimiento que se desarrolló a la postre en las Leyes 362 de 1997, 584 de 2000, 712 de 2001 y en los decretos 1572 de 1998 y 760 de 2005.

El fuero sindical se encuentra definido en el Código Sustantivo del Trabajo, artículo 405, en su Capítulo VIII, el cual lo señala como:

La garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo.(Código Sustantivo del Trabajo artículo 405).

Pero el articulo 405 Código Sustantivo del Trabajo, no determina que la protección que ofrece el fuero es inalterable,  pues  igualmente  se encuentra establecido en el Código de Procedimiento Laboral, que esta garantía podrá ser retirada por el juez laboral si el empleador demuestra previamente, que existe una justa causa de despido que puede ser calificada como violatoria del contrato suscrito entre las partes. Por tal razón, los  jueces  deberán  estar  atentos al estudio de estos casos en particular, como quiera que se quebrantaría el ordenamiento constitucional   de   no    ordenar    el    reintegro   e indemnización respectiva, para aquellos empleados que estando sindicalizados, son despedidos sin la debida autorización emanada de la Jurisdicción.

Como quiera que los artículos 113 al  118  del Código de Procedimiento Laboral, no eran aplicables en lo referente al fuero sindical para los empleados públicos, se hizo necesaria la expedición de la Ley 362 de 1997, que modificó el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo, la cual estableció que a partir de ese momento la jurisdicción laboral conocería lo  concerniente al fuero sindical de este tipo de empleados en especial. Así mismo, el artículo 147 del Decreto 1572 de 1998, ordena que sin importar el motivo de despido de un empleado de carrera que se encuentre cobijado  por  fuero  sindical, se debe acudir previamente a la autorización judicial respectiva.

Caso distinto es, cuando las causales de despido de empleados aforados se dan  cuando de por medio se encuentra  la  reestructuración de entidades del estado, decisiones que se están respaldadas legal y constitucionalmente. Esto no significa que la  administración  no  deba  agotar el debido proceso y acudir al juez laboral para recibir la autorización correspondiente, dado que de no cumplirse, el empleado público puede hacer uso de la acción de reintegro con la consecuente indemnización.

• La ley 489 de 1998: Naturaleza jurídica, escisiones y La reestructuración de la organización administrativa del Estado ha sido un estrategia de gobiernos contemporáneos cuyo objetivo primario se ha centrado en la posibilidad de otorgar eficiencia a la administración pública, principio consagrado dentro de la legislación contenciosa administrativa y acusado como una necesidad imperiosa del Estado para adecuarse   a los criterios de modernización y de estructura pública; elementos  estos,  insertos  dentro  de  las  exigencias  de  organismos   internacionales   y del neoliberalismo como apuesta por una globalización de alta intensidad que permee todas las esferas de la vida pública y privada.

En esa medida, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, la reestructuración administrativa se convierte en un escenario inminente para la superación del Estado centralista, feudal y retrogrado, hacia los  nuevos  principios de  la  administración   pública   y,   especialmente, la eficacia del aparato público. Aquí recae la Ley 489 de 1998 que tiene como objetivo general la regulación sobre la organización y funcionamiento de las entidades adscritas a la rama ejecutiva, y las disposiciones de estrategias para la organización de la administración pública y la regulación de competencias del presidente para la fusión y creación de entidades de dicho sector.

Bajo este último supuesto, en el capítulo XI de la referida ley 489 de 1998, se regula la creación, fusión, supresión  y  liquidación  de  organismos  y entidades adscritas a la Rama Ejecutiva y los criterios y procedimientos generales bajo los cuales se deben adoptar  dichas  disposiciones.  De esto, sale a la luz que un proceso de reforma de tal alcance el despido o la modificación de las condiciones de trabajo de los empleados es una consecuencia muchas veces necesaria.

Aunado a lo anterior, llama la atención la existencia de la actual Ley 790 que se fundamenta en las mismas razones de la Ley 489 de 1998. No es entendible la promulgación de una ley con las mismas finalidades.

Aun así, ninguna de las dos contiene pronunciamiento alguno acerca del procedimiento a seguir para el posible retiro o modificación de las comisiones de trabajo de los trabajadores amparados con fuero sindical adscritos a las

entidades de la rama ejecutiva cuya relación laboral sea terminada como consecuencia del proceso de reestructuración de una entidad pública. Ante esto, aquélla respuesta ha debido ser desarrollada por vía jurisprudencial, lo cual no  mantiene  la  misma  línea   ni   uniformidad de criterio, pero sí permite resolver el vacío legislativo existente.

• Marco Jurisprudencial Interno

Tratándose de fuero sindical, las garantías se aplican tanto a los trabajadores particulares como a los empleados públicos. Así lo estableció la Corte Constitucional cuando en Sentencia C-593 de 1993 suscribió:

El   Constituyente   de   1991   no   excluyó   del   derecho   de   asociación   sindical    a    los empleados públicos, sino que le dio consagración constitucional al derecho que les reconocían la ley y la jurisprudencia anterior y amplió las garantías para  su  ejercicio,  al no excluirlos del derecho al fuero sindical. Los empleados públicos tienen  el  derecho  de constituir sus sindicatos sin intervención del Estado, de inscribir las correspondientes Actas de Constitución que les otorgan reconocimiento jurídico y en consecuencia, tendrán legalmente unos representantes sindicales a los cuales no se  puede  negar  que el Constituyente de 1991 reconoció: “el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión”.

En continuas oportunidades se ha reconocido por parte de la Corte Constitucional, que los derechos incluidos en la Carta, no son absolutos  y que en el momento que por interés general o bienestar común se den las causas justificadas, los mismos podrán ser restringidos. De la misma forma se interpretan los derechos sindicales desde el punto de vista de  la  reestructuración  de  entidades  estatales,  toda   vez   que   estos   no pueden convertirse en obstáculo para las transformaciones que exige el estado, con el fin de garantizar un ejercicio de sus funciones de manera eficiente, transparente, seria y eficaz. Aun así, el organismo no desdibuja con su pronunciamiento, la importancia que para el desarrollo de la sociedad ha traido el sindicalismo.

Aunque en variadas Sentencias emitidas por la Corte Constitucional, permanece la sensación de que la figura del fuero sindical queda desprotegida a causa de sus pronunciamientos, la misma deja en claro que se debe estudiar cada caso en concreto. Es pertinente recordar que en la Sentencia SU de 2000, se puso especial atención en expresar que toda limitación que se llevara a cabo con el objeto de coartar derechos de los trabajadores, debería ser proporcionada y razonable y de igual forma, tendría que ser armónica  con  lo  contemplado  en los textos constitucionales, puesto que si no   se daba esto, en nada valdría lo consignado en la Carta respecto a las garantías de los derechos de asociación sindical. Empero afirmo:

Tratándose de contratos de trabajo a término indefinido, la Ley permite el retiro unilateral y sin justa causa (estabilidad impropia porque se indemniza). El juez de tutela no puede oponerse a una reestructuración de una empresa, ni decir cómo se debe hacer y quien la puede hacer, ni menos ordenar mantener  la permanencia en el cargo de quienes no pasen en concurso, lo único que puede es proteger derechos fundamentales, como se ha hecho en el presente fallo respecto al derecho de asociación y libertad sindical. (Corte Constitucional, Sentencia SU 998 de 2000)

Por lo tanto, en el evento de presentarse una reestructuración administrativa de entidades del estado, el legislador no podrá comportarse de una forma desproporcionada, arbitraria e irrazonable con las facultades otorgadas, ya que de esta  forma solo estaría vulnerando los derechos derivados de la garantía foral, si se logra intuir que dichos procesos solo buscan el debilitamiento o liquidación de un sindicato por disminución de sus afiliados. Y de esta forma, de acuerdo con O. Morales, (1986) no es factible perder de vista que los jueces en sus providencias deben elegir aquella interpretación que proteja de manera más efectiva los derechos constitucionales fundamentales.

Posiciones de la Corte Constitucional en relación con la protección especial que se deriva del fuero sindical

en procesos de reestructuración administrativa

• Terminación unilateral del contrato de trabajo por una reestructuración administrativa de las entidades públicas

A lo largo de los años y luego de ser incorporado el derecho de sindicalización de los empleados públicos a la Constitución Política

de 1991, la Corte Constitucional ha presentado en  sus  jurisprudencias,  cambios  de   posición  en esta materia a lo largo del tiempo. En ciertas oportunidades, se ha pronunciado a favor de la necesidad de darle preferencia al bien común. Como ejemplo de esto, se encuentra la Sentencia T-426 de 2003 (M. P Jaime Araujo Rentería, 2003). Se trató en esta ocasión de establecer al organismo, si los empleados que habían sido despedidos con motivo de una reestructuración administrativa de la entidad, tenían derecho a solicitar la acción de reintegro por medio de la vía judicial, teniendo en cuenta la especial protección de la cual goza el derecho de asociación sindical en el ordenamiento jurídico; a lo que la corte dijo:

No obstante la especial protección constitucional   con   que   el   constituyente de 1991, rodeó a la libertad de asociación sindical, […] esta no es absoluta, pues tal y como lo ha sostenido esta Corporación en reiteradas oportunidades, en los casos de terminación unilateral del contrato de trabajo por una reestructuración administrativa de las entidades públicas, no se vulnera el derecho de asociación sindical. (Corte Constitucional, Sentencia T-426 del 2003).

Para  soportar  su  argumentación,  la   Corte se remite  a  la  Sentencia  C-262  de  1995.  En  esa oportunidad le correspondió a la Corte responder la  pregunta  que  hacía  referencia  a  la obligación que le asiste a una entidad del  orden estatal, de solicitar permiso previo al juez laboral para levantar el fuero sindical de los empleados, cuando esta debe someterse a una reestructuración administrativa. La respuesta dada por la Corte en ese momento, se encauzó   en el sentido de que tal permiso otorgado por la jurisdicción no era necesario, si el despido de los aforados se obedecía realmente a las políticas de reestructuración de la entidad.

Se observa que las garantías constitucionales y legales sobre el fuero sindical y la estabilidad laboral, no son afectadas con las disposiciones acusadas, ya que las consecuencias jurídicas, relacionadas con el vínculo laboral que se impugna por el actor se desprenden de una definición legal de carácter general, se hace por ministerio de la Ley, y porque la facultad constitucional de reestructurar una entidad pública implica entre  otras  consecuencias,  la atribución jurídica de suprimir cargos; en este mismo sentido se encuentra que no asiste razón al actor en cuanto a la supuesta violación del derecho constitucional al fuero sindical   de   los   trabajadores    vinculados  al sindicato de trabajadores de la  CVC,  puesto que la debida supresión de un  empleo, verificada de conformidad con las disposiciones constitucionales y legales, hace innecesario acudir a la  definición  judicial  del fuero sindical como lo determina la disposición acusada; éste no es un límite absoluto que pueda enervar las decisiones ordinarias del legislador en materia de la estructura de la Administración Nacional. (Sentencia C-262 de 1995).

Igual pronunciamiento se obtuvo en la Sentencia T-575 de 2002, en donde se confirma, que tratándose de verdaderas reestructuraciones administrativas de las entidades, no era menester acudir ante el juez laboral para solicitar la calificación favorable al despido de trabajadores aforados, toda vez que las consecuencias jurídicas relacionadas con la relación o vínculo laboral, se predican de una definición legal de carácter general, aunado a ello, la facultad de reestructurar entidades estatales que tiene sustento en las propias normas constitucionales y dispone entre otras consecuencias, la de suprimir cargos. Siendo coherente entonces, que si se encontraban amparados en la constitución y en la ley para llevar a cabo los despidos, no era obligación acudir ante el juez laboral para el levantamiento del fuero sindical. De la misma forma, la Sentencia T-077 de 2003, al decidir sobre una demanda de reestructuración en el municipio de Sabaneta, expresó:

Ahora bien, en el momento de determinar si  la conducta desplegada por el empleador se ajusta a los mandatos constitucionales, esta Corporación  ha  tenido  en  consideración  si  el despido masivo se circunscribe dentro de un proceso de reestructuración, teniendo en cuenta los principios e intereses que  rigen este tipo de actuaciones administrativas. En consecuencia, partiendo de la base que el derecho a la estabilidad laboral no es absoluto, se ha sostenido que los derechos  sindicales  no impiden que por motivos de interés general y de eficacia de la función pública, la Administración pueda suprimir y hacer los ajustes necesarios en su planta de personal.

Esta Corporación ha manifestado en diversas oportunidades, y ahora lo reitera, que los procesos de reestructuración efectuados por las entidades públicas corresponden a un ejercicio legítimo del Estado, en beneficio del interés general y de las necesidades del servicio, por lo que no se viola ningún derecho sindical al suprimir cargos que vienen siendo desempeñados por empleados públicos, incluso amparados con fuero sindical.

• Autorización del órgano judicial para el despido de los aforados

Contrario a lo anterior y en línea jurisprudencial más reciente, se encuentra la Sentencia T-029 de 2004, en la cual, la Corte Constitucional se pronunció al respecto de un fallo emitido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá,  sobre  violación  de  derechos constitucionales al debido proceso, administración de justicia, igualdad y asociación sindical, puesto que en virtud de un proceso de reestructuración administrativa, no  se  solicitó  el permiso previo judicial correspondiente para despedir a un empleado público aforado. Antes de la decisión, la Corte hace un recuento sobre    la importancia de la protección derivada de la garantía foral, y concluye que:

En suma, para despedir o desmejorar a un trabajador amparado con fuero sindical, el patrono deberá obtener permiso del juez laboral, so pena de ser condenado al reintegro  o en general al restablecimiento de las condiciones laborales del trabajador aforado, sin perjuicio, claro está, del derecho del patrono a obtener una decisión  judicial,  con  sujeción  al debido proceso, cuando, no obstante su incuria en obtener el permiso, el reintegro del trabajador no resulta posible, caso en el que el Juez de la causa, mediante un proceso ordinario, deberá determinar, con la comparecencia del trabajador, si el reintegro efectivamente no resulta posible, y determinar en consecuencia la  indemnización  que   al   trabajador   habrá  de corresponderle en compensación. (Corte Constitucional, Sentencia T-029 de 2004).

Igualmente la importancia de la acción de reintegro, se plantea por medio de la Sentencia T-731 de 2001. En esta, se protegieron los derechos al acceso a la administración de justicia, debido proceso y asociación sindical. Resolvió el organismo en ese momento, que el fallo dado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito

de Neiva, proferida en un proceso especial de acción de reintegro de fuero sindical, debía ser anulado y que en su defecto, la decisión debería adoptarse nuevamente:

[…] pronunciándose  sobre  la  exigibilidad  de la autorización judicial previa, sobre el cumplimiento efectivo  que  se  haya  hecho  de tal requisito y sobre lo referente a la prescripción de la acción de reintegro y absteniéndose de emitir pronunciamiento alguno sobre la existencia o inexistencia de una justa causa para el despido. (Sentencia T-731 de 2001).

En Sentencia T-029 de 2004, se  establecen  los alcances de las garantías sindicales y el peso que tienen estas en un Estado Social de Derecho, cuando se remite a los salvamentos de voto de las Sentencias SU-1067 y SU-998 del año 2000. Aquí la corte hace un llamado para examinar cada caso en concreto “e identificar la dimensión  colectiva de cada despido”, para otorgar al interesado una adecuada defensa a su derecho de acción sindical.

En la Sentencia estima la Corte Constitucional que:

El juez laboral que so pretexto de la liquidación o reestructuración de una entidad pública, omite condenar a la misma al reintegro de quienes fueron despedidos o desmejorados sin permiso del juez laboral incurre en vía de hecho, porque lo que procede en este caso es ordenar el reintegro y trasladar a la entidad -que haga las veces de la entidad extinta- la carga de demostrar la imposibilidad de su cumplimiento, a fin de que si el trabajador afectado, así lo considera, pueda contradecir la decisión.

Esta decisión se confirmó por la misma Corte Constitucional en dos fallos posteriores del año 2005, son estos las Sentencias T-323 de 2005 y la Sentencia T-330 de 2005. En la primera de estas, le correspondió al organismo establecer si era necesario que las entidades que se encuentran en proceso de liquidación, solicitaran permiso ante el juez laboral para la desvinculación de empleados aforados; ante esto respondió la Corte, que independientemente del proceso de  liquidación o reestructuración que  adelante  la  entidad,  no la exime de solicitar autorización previa para el levantamiento del fuero y posterior despido de los funcionarios. En igual sentido se pronunció en

la segunda Sentencia ya mencionada y adicional  a esto, recordó las múltiples ocasiones en que ha reiterado la significación y alcances de la misma junto a la importancia de la garantía foral.

En similar sentido se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia  T–360  de  2007, en donde el accionante solicita que se cumpla Sentencia de reintegro laboral al cargo que venía ejerciendo, el cual había sido suprimido debido a una reestructuración En suma, tanto la Constitución Política como las normas legales establecen la protección del trabajador privado o el servidor público amparado con fuero sindical. Ello, mediante la disposición de medios judiciales ordinarios creados para el efecto, esto es: (i) la obligación del empleador de solicitar previamente ante el juez laboral la autorización para despedir, desmejorar en sus condiciones de trabajo o trasladar a tales trabajadores y servidores; y, (ii) el derecho en cabeza de los trabajadores  y servidores públicos  aforados,  de  solicitar a través de la presentación de una demanda especial, el reintegro a su cargo, en los casos en que se haya producido su despido, traslado o desmejora en sus condiciones de trabajo, sin previa autorización judicial.

[…]

En todo caso, adquiere relevancia  aclarar,  que en los casos de reestructuración de las entidades públicas, el juez ordinario laboral debe ordenar el reintegro del trabajador amparado con fuero sindical si el empleador no solicitó previamente el permiso judicial respectivo para despedir, desmejorar o trasladar al trabajador aforado (Corte Constitucional, Sentencia T-360 de 2007).

Posteriormente la Corte Constitucional en la Sentencia T – 0249 de 2008, ampara los derechos del accionante. En tal oportunidad, la decisión de la Corte se encaminó a sustentar que los derechos de representantes de los trabajadores no se pueden ver afectados por las decisiones de los trabajadores al realizar una reestructuración. Así lo expone:

Quiere decir, entonces, que la decisión del empleador de realizar despidos  colectivos por razones económicas, técnicas, financieras, operativas, de producción o análogas, no desplaza el derecho de los representantes de

los trabajadores a permanecer en el empleo, así la medida cuente con la aquiescencia de las autoridades administrativas del trabajo. Lo anterior si se considera que los artículos 39, 53 y 93 de la Constitución Política conceden  a los activistas sindicales protección contra el despido arbitrario y los Códigos Sustantivos y Procesal del Trabajo no consideran justo que el empleador pueda promover, por su propia iniciativa, el levantamiento de la garantía constitucional concedida a los representantes de los trabajadores para el ejercicio de su gestión sindical.

• Alcance Jurídico del Fuero Sindical en el evento de reestructuración de la entidad

Es bien sabido que el empleador no puede despedir  al  empleado  aforado  sin  justa  causa  y previa autorización judicial. Siendo así, al empleador le corresponderá iniciar un proceso de levantamiento de fuero  sindical,  para  que  sea el juez quien lo autorice; dicho proceso deberá iniciarse de forma inmediata a la ocurrencia de una justa causa que soporte el despido, traslado o desmejora del trabajador; lo anterior encuentra sustento en lo expresad en  los artículos 113 a 117 del Código Procesal del Trabajo. En estas disposiciones, se señala que se presume la existencia del fuero sindical con la sola certificación de la inscripción en el registro sindical o con la comunicación del empleador de la inscripción, habida cuenta que:

El fundamento mismo para el ejercicio del mencionado levantamiento, es necesariamente la existencia y conocimiento por parte del empleador de una justa causa que justifique las pretensiones de levantar el fuero al trabajador. Si esa justa causa no se extiende en el tiempo y se esgrime en momentos diversos a los que dieron origen a la eventual posibilidad de levantamiento del fuero, lo que en realidad ocurre es que el fundamento mismo o la causal que autorizaba legítimamente el levantamiento, desaparece y en consecuencia se controvierte la razón misma de su consagración (Martínez, 2000, p. 58)

El objetivo del proceso de levantamiento del fuero, es verificar la ocurrencia de la causa que alega el empleador y el análisis de su legalidad o ilegalidad. El artículo 118A del Código Procesal del Trabajo, tiene como finalidad respetar el

derecho de asociación sindical y garantizar el debido proceso, cuando por parte del empleador los trabajadores sindicalizados  son  despedidos  o desmejorados sin autorización previa del juez respectivo y expresa además, que el empleado que considere que esta causa se ajusta a su caso, cuenta con dos meses a partir de la ocurrencia del hecho, para interponer la acción especial de reintegro por fuero sindical.

La jurisdicción ordinaria en el ámbito laboral y de seguridad social, conoce sobre la obtención de cualquier tipo de permiso que se desprenda  de una relación laboral, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 712 de 2001 en su  artículo  2,  razón por la cual, es a esta jurisdicción a la que atañe apropiarse   de   los   conflictos    concernientes   al reintegro por fuero sindical de empleados públicos y trabajadores privados, siguiendo obviamente los parámetros establecidos en el Código de Procedimiento Laboral.

Para aplicar la acción de reintegro, el funcionario judicial deberá analizar si el empleador se encontraba en la obligación de solicitar el permiso judicial y de ser así, verificar si cumplió con tal requisito. No obstante, el juez no puede pronunciarse sobre la legalidad o  no del despido durante este proceso, toda vez que incurriría en una vía de hecho, como quiera que en virtud del debido proceso toda persona solo puede ser juzgada con las formas propias de cada juicio y exclusivamente por el juez competente.

Surtido este proceso y si se comprueba que   se desconocieron las disposiciones en esta materia y por ende el trabajador fue despedido, se deberá ordenar su reintegro inmediato y como consecuencia, se condenará al empleador a título de indemnización, al pago de los salarios dejados de percibir por el empleado.

En este sentido, siendo el juez laboral el encargado de proteger los derechos individuales y colectivos de los trabajadores, debe estudiar los hechos del caso en toda su extensión e identificar las diversas situaciones y consecuencias de los actos denunciados. Igualmente, debe  cotejar  si  el despido se dio por actos dolosos del patrono tendientes a desintegrar o afectar el sindicato. Nada en la Ley impide que el juez laboral estudie la situación argumentada; por lo tanto, debe afirmarse que es este, durante el proceso, el llamado a proteger los derechos fundamentales

del aforado cuando estos resulten afectados por actos imputables al empleador.

Así  mismo  el  juez  que   conoce   la   acción  de reintegro por fuero sindical, calificará directamente la legalidad o ilegalidad del despido o del retiro del servicio, y si no se pronuncia sobre el incumplimiento del requisito de la solicitud judicial previa, dicha garantía no tendría ningún sentido. En tal caso, el empleador podría despedir o retirar del servicio libremente al trabajador aforado, sin que ello comportara ilegalidad alguna.

La Corte Constitucional hace diferencia entre las acciones de fuero sindical y de reintegro. Entonces, la primera tiene por objeto solicitar autorización judicial previa al despido y de esta manera, verificar la ocurrencia de la causa real así como de su legalidad o ilegalidad. La acción del levantamiento del fuero sindical, deberá ser iniciada por el empleador cuando considere que se configuran las  justas  causas  para  despedir  a un empleado aforado. Entre tanto,  la  acción de reintegro, es la iniciada por el trabajador aforado, cuando ha sido despedido del cargo sin que la causa haya sido calificada previamente por el juez del trabajo. Con la acción de reintegro, el empleado busca ser devuelto a la entidad y al cargo en el que se desempeñaba antes de ser retirado.

3.1 La garantía del fuero sindical frente a los procesos de reestructuración administrativa

Las facultades otorgadas al Presidente de la Republica para para suprimir o fusionar entidades públicas, se encuentran establecidas en el numeral

15 del artículo 189 de la Constitución Política. Igualmente la ley  489  de  1998  en  su  artículo  52 determina que el mismo funcionarios podrá suprimir, disolver o liquidar entidades del cuando se cumplan ciertos presupuestos, cuyo parágrafo 1º expresa entre otros, que por medio del acto administrativo que ordene la acción, se dispondrá sobre la situación de los servidores públicos.

Así mismo, el artículo 2° del Decreto Reglamentario 254 de 2000, reza que el proceso de liquidación se inicia una vez ordenada la supresión o disolución de la entidad y a la vez dice:

1. f) La prohibición expresa al representante legal de la entidad de realizar cualquier tipo de actividades que impliquen la celebración de pactos o convenciones colectivas o

cualquier otro acto que no esté dirigido a la liquidación de la entidad. Esta prohibición opera a partir de la expedición del decreto que ordena la disolución y liquidación de la entidad. (…) (Ley 50 de 1990, “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, 1990

) No obstante, al  vencimiento  del  término  de liquidación quedarán automáticamente suprimidos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable”. (Decreto Reglamentario 254 de 2000)

En cuanto  a  lo  dicho  sobre  los  procesos  de   reestructuración   de    entidades    públicas y la afectación derivada al fuero sindical de servidores públicos, el organismo constitucional determinó que en todo momento la entidad pública deberá acudir  previamente  ante  el  juez laboral, en el evento de presentarse la eliminación de cargos ocupados por empleados públicos aforados; de la misma forma el funcionario determinará si la reestructuración de la entidad es una justa causa o no para levantarle el fuero sindical a un  trabajador, como se explica en la Sentencia T – 205 de 2004.

El derecho de asociación sindical presenta  una dimensión instrumental, en la medida  que “se crea sobre la base de un vínculo jurídico, necesario para la consecución de unos fines que las personas van a desarrollar en el ámbito de     la formación social,” (Sentencia T – 205 de 2004, 2004), en especial, la negociación y suscripción de una convención colectiva, derechos de los cuales, sin embargo, no gozan los sindicatos de empleados públicos.

Al respecto, en Sentencia C 201 del 2002, la Corte consideró que:

[…] estando garantizado constitucional- mente el derecho de negociación colec- tiva para todas las relaciones laborales, incluidas las de los empleados públicos, y existiendo una amplia facultad de con- figuración normativa en esta materia por parte del legislador, este último podría en el futuro permitirle a dichos empleados presentar pliegos de condiciones.

El derecho a ejercer la libre sindicalización, el cual se encuentra implementado por la constitución,

se beneficia entre otras, por la protección derivada de que con la simple inscripción del acta de constitución, se obtendrá la personería jurídica; además en caso de que el empleador o cualquier otra persona o entidad desee suspenderla o cancelarla, tal acción solo tendrá validez por medio de Sentencia judicial y que los representantes y directivos del sindicato gozarán del fuero y demás garantías necesarias para adelantar las gestiones correspondientes a su cargo.

En el mismo sentido la Corte consideró por medio de la Sentencia T-326 de 1999, lo siguiente:

Ha sostenido esta Corte, que la institución  del   fuero   sindical   es   una   consecuencia de la protección especial que el Estado  otorga a los sindicatos para que puedan cumplir libremente la función que a dichos organismos compete, cual es la defensa de los intereses de sus afiliados. Con dicho fuero, la Carta y la Ley, procuran el desarrollo normal de las actividades sindicales, vale decir, que no sea  ilusorio  el  derecho  de  asociación que el artículo  39  superior  garantiza;  por  lo que esta garantía mira  a  los trabajadores y especialmente a los directivos sindicales, para que estos puedan ejercer libremente sus funciones, sin estar sujetos a las represalias de los empleadores. En consecuencia, la garantía foral busca impedir  que  mediante  el despido, el traslado o el desmejoramiento de las condiciones de trabajo, se perturbe indebidamente la acción que el legislador le asigna a los sindicatos.

Al igual que para los trabajadores particulares, el empleador no podrá actuar a propia voluntad en contra de un empleado público, persiguiendo como finalidad el perjuicio de su fuero sindical. La garantía foral requiere que para llevar acabo tal acción, la misma sea calificada con antelación por un juez laboral, quien es el único encargado de considerar como legal la solicitud, estudiando las justas causas que componen la petición y posteriormente autorizar o negar el despido, desmejora laboral o traslado, según sea el caso.

De esta forma se protege al empleado aforado en contra de decisiones arbitrarias y caprichosas de los jueces, que a todas luces contradigan lo ordenado en la constitución y la Ley. No obstante, de ocurrir esta situación, el afectado puede acudir a la acción de tutela para proteger sus derechos

fundamentales, demostrando el error que cometió el funcionario en la Sentencia judicial adversa. Es al organismo constitucional a quien corresponderá verificar que lo alegado por el accionante se ajuste a derecho y definir el caso presentado, sin que ello se tome como una intromisión con respecto al juez de conocimiento, pero claramente no podrá pronunciarse de fondo con la  cuestión  litigiosa.  El estudio se delimitará a confirmar la existencia de condiciones irregulares en la decisión desde el punto de vista orgánico, sustantivo y procedimental y  una  vez  comprobadas,  únicamente  expedirá las medidas que se encuentren dadas en su competencia constitucional..

CONCLUSIONES

La Carta del 1991, como documento político fundacional del Estado Social de Derecho en Colombia, democratizó las estructuras políticas del Estado e introdujo una amplia gama de derechos y garantías, dentro de los cuales se encuentra el  derecho  laboral  como  principio del Estado y garantía  individual  y  colectiva. Ante esto y atendiendo al espíritu participativo de  la  constituyente,  se  instauró  el  derecho  a  la organización sindical como facultad de los trabajadores del sector público y privado a organizarse en pro de su interés y por ende, universalizó el fuero sindical extendiéndolo a toda clase de servidores.

La decisión del empleador de realizar despidos colectivos por razones económicas, técnicas, financieras, operativas, de producción o de reestructuración, no desplaza el derecho de los representantes de los trabajadores a permanecer en el empleo, por cuanto este tipo de maniobras no se encuentran previstas en el  artículo  410  del Código Sustantivo del Trabajo. Así las cosas, dentro de las causales contempladas en la norma y que se constituyen en justa causa para retirar un empleado aforado del servicio, no se encuentra  la reestructuración de las  entidades  del  Estado o la supresión o fusión, por necesidades de la administración pública.

La falta de una reglamentación oportuna y adecuada que proteja a los empleados aforados de entidades públicas, cuando por orden del ejecutivo se reestructuren las  mismas;  dan  como respuesta el que se haya permitido sean removidos de sus cargos sin el mínimo respeto a los derechos sindicales, lo cual afecta en primer

lugar a la organización sindical misma y en segundo término, al empleado individualmente considerado, a quien se remueve bajo supuestas reestructuraciones sin que previamente -como lo ha dicho reiteradamente la Corte Constitucional-, se obtenga el levantamiento del fuero sindical para poder suprimir su cargo.

Los derechos que se ven vulnerados en este escenario de  discusión  son  fundamentalmente el de asociación sindical con  las  garantías  que de éste se  derivan  y  por  otro  lado,  el  derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera administrativa, los cuales colisionan con la atribución administrativa de las entidades públicas   de    reestructurarse    para    lograr altos niveles de eficiencia con bajos costos, racionalizando por tanto el gasto público.

La situación en la que se encuentra el empleado público aforado, sujeto de especial protección  en el ordenamiento jurídico, exige  la  intervención del juez ordinario para que en aquellos casos en que se pretenda el despido por parte de la entidad estatal invocando una justa causa como lo es la reestructuración, esta sea reconocida a través de providencia judicial, toda vez que si no se hiciere, se iría en contravía a lo preceptuado en los artículos 405 y 408 del Código Sustantivo del Trabajo. Ello como garantía al derecho al debido proceso y a un trato diferenciado que se ajusta a su condición de miembro de una organización sindical.

En los casos en que  se  pretenda  el  despido de  trabajadores  aforados   como   consecuencia del proceso de reestructuración del  cual  es  objeto una entidad del Estado, no constituye en principio, una restricción ilegítima al derecho de asociación sindical, debido a que con tal medida  lo que  pretende  es  satisfacer  las  necesidades  de mejoramiento continuo y permanente que

requiere el servicio público, motivo por el cual el interés particular de los servidores públicos debe ceder ante en interés general o social que comporta la supresión de cargos como consecuencia de la reestructuración de la institución.

La Corte Constitucional ha variado su jurisprudencia de forma progresiva al entender  la obligatoriedad de acudir ante la jurisdicción para que se autorice el despido de un empleado público, aceptando la reestructuración de una entidad administrativa  como  una  justa  causa  de despido y que como consecuencia, se dé la finalización de relación con el sindicato y por ende la perdida legal del fuero sindical.

Tanto las entidades del estado como las organizaciones sindicales, carecen de información estadística pertinente que ayude a dimensionar  el número, al menos aproximado, de empleados públicos que se han visto afectados  a  lo  largo  de casi 20 años, por la supresión de cargos en      la Rama Ejecutiva del estado, por cuenta de la reestructuración administrativa establecida en la Ley 489 de 1998.

Con   los   diferentes   pronunciamientos    de la Corte Constitucional a partir de 1991, en lo referente al  despido  de  servidores  públicos  que  se  encontraban  protegidos   constitucional y legalmente con el fuero sindical, se llega a la conclusión, que la supresión de estos cargos por reestructuración administrativa de la entidad estatal legalmente es válido, cuando se cumpla con los requisitos establecidos en la ley laboral; pero igualmente reconoce que tal medida no siempre en términos de justicia se ajusta a lo deseado en el estado Social de Derecho. En ultimas este organismo, se muestra como una corte legalista, más no como una garantista de derechos fundamentales.

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