Este artículo describe las racionalidades instrumentales y emancipadoras que han animado al derecho ambiental constitucional, con el fin de explicar la relación filosófica y jurídica existente entre los enfoques antropocéntricos y biocéntricos del derecho ambiental con las narrativas de derecho constitucional de Colombia, Ecuador y Bolivia. El trabajo aborda la titularidad y el catálogo de derechos ambientales que incorpora cada uno de los textos constitucionales, para determinar la racionalidad ambiental a la cual obedecen, y el camino de dificultades que atraviesan dichas constituciones al ser contrastadas con la realidad material. El derecho ambiental constitucional colombiano de finales del siglo XX ha sufrido un rezago con ocasión al protagonismo ambiental de las constituciones ecuatorianas y bolivianas, las cuales merecen especial atención y análisis por parte de la comunidad académica, interesada en los estudios de derecho constitucional comparado. En el artículo responde a la necesidad de conocer los elementos que introducen las nuevas narrativas constitucionales mencionadas, por las transformaciones e innovaciones jurídicas que implican, en escenarios e instituciones jurídicas distintas del contexto colombiano, y de las cuales han sido protagonistas los movimientos sociales en la lucha por el reconocimiento.

PALABRAS CLAVES Racionalidad instrumental, racionalidad emancipadora, antropocentrismo, biocéntrismo, derecho ambiental, narrativas constitucionales.

This article describes the instrumental and emancipatory rationalities that have encouraged the constitutional environmental law, in order to explain the existing philosophical and legal relationship between the anthropocentric and biocentric approaches of environmental law with the narratives of constitutional law in Colombia, Ecuador and Bolivia. This paper addresses the ownership and catalog of environmental rights that incorporate each of the constitutional texts to determine the environmental soundness they are due to and the road of difficulties those constitutions face when contrasted with material reality. The Colombian constitutional environmental law of the late twentieth century has been lagging when compared to the environmental role in the Constitutions of Ecuador and Bolivia States which deserve special attention and analysis by the academic community interested in the study of comparative constitutional law, the need to know the elements introduced by the new constitutional narratives emerges because of the transformations and legal innovations involved which are being built in other stages and different legal institutions than the Colombian context and where social movements have been protagonists in the struggle for recognition

KEY WORDS Instrumental rationality, emancipatory rationality, anthropocentrism, biocentrism, environmental law, constitutional narratives.

Este artigo descreve as razões instrumentais e emancipatórias que têm incentivado a legislação ambiental constitucional, a fim de explicar a relação filosófica e jurídica existente entre as abordagens antropocêntricas e biocêntricas da legislação ambiental com a narrativa do Direito Constitucional da Colômbia, Equador e Bolívia. O artigo aborda a titularidade e o catálogo de direitos ambientais, incorporado por cada um dos textos constitucionais, para determinar a racionalidade ambiental a que eles obedecem, e as dificuldades enfrentadas por essas constituições em contraste com a realidade material. O Direito Ambiental Constitucional Colombiano, ao final do século XX, sofreu atraso por ocasião do protagonismo ambiental das constituições do Equador e da Bolívia, que merecem atenção e análise especial por parte dos membros da comunidade acadêmica interessados no estudo do Direito Constitucional comparado. O artigo responde à necessidade de se conhecer os elementos responsáveis pelas novas narrativas constitucionais mencionadas, em virtude das transformações e inovações legais que envolvem, em cenários e instituições legais diferentes do contexto colombiano, e dos quais foram protagonistas os movimentos sociais na luta pelo reconhecimento.

PALAVRAS-CHAVE Racionalidade instrumental, racionalidade emancipadora, antropocentrismo, biocentrismo, direito ambiental, narrativas constitucionais.

PALABRAS CLAVES Racionalidad instrumental, racionalidad emancipadora, antropocentrismo, biocéntrismo, derecho ambiental, narrativas constitucionales.

Lizeth Del Carmen Gómez Sierraa
Miguel Ángel León b

*Resultado de proyecto de investigación.
a Egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca y estudiante de séptimo semestre de Licenciatura en educación comunitaria con énfasis en Derechos Humanos en la Universidad Pedagógica Nacional. Auxiliar de Investigación del proyecto “Investigación impuesta o propuesta: el sistema educativo colombiano y los movimientos antisistémicos” del Semillero de investigación UTA SYBIN, adscrito a la Facultad de derecho y reconocido por COLCIENCIAS. [email protected]
b Abogado de la Universidad Autónoma de Colombia, Especialista en Instituciones Jurídico Procesales (penal, laboral, civil, administrativo, constitucional) y Derecho Administrativo de la Universidad Nacional de Colombia, Magister en Derecho con énfasis en Derecho Administrativo de la Universidad Nacional, con diplomados en Conciliación en Derecho y Docencia Universitaria, 26 años de experiencia en el sector público. Ha sido docente universitario de la Universidad INCCA de Colombia, la Universidad Militar Nueva Granada y la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, donde desde hace trece años regenta diferentes asignaturas, desempeñándose también como asesor del Centro de Conciliación y el Consultorio Jurídico. [email protected]

Fecha de recepción: 23 de noviembre de 2015

Fecha de revisión: 2 de diciembre de 2015

Fecha de aceptación: 20 de enero de 2016

INTRODUCCIÓN

La investigación ubicó su problema en la crisis ambiental que existe en el siglo XXI y giró en torno a dos interrogantes, el primero de ellos, ¿Cuál es la racionalidad que ha animado al Derecho Ambiental colombiano, para que, en todo caso, nos encontremos actualmente dentro de una crisis ambiental?, ésta originada en la etapa de Rompimiento entre la naturaleza y el ser humano, la cual dio inicio a la modernidad/colonialidad.

El interrogante supone mayores complejidades, puesto que el proyecto social moderno abarcó todas y cada una de las dimensiones de la vida humana, a tal punto que la crisis ambiental es un reflejo de la catarsis y desquebrajamiento de toda una forma de ser del mundo.

La investigación buscó conocer la racionalidad del Derecho Ambiental a partir de la dimensión epistemológica, en tanto que las formas de conocimiento diseñadas en los albores de la modernidad son un ejemplo viviente para comprender el distanciamiento del ser humano con la naturaleza.

En segundo lugar, y tras haber encontrado una racionalidad instrumental y antropocéntrica cabía preguntarse, ¿dónde era posible localizar una racionalidad emancipadora del Derecho Ambiental? Las respuestas comenzaron a dilucidarse mediante el estudio de las nuevas narrativas constitucionales de América Latina, de las cuales son protagonistas las experiencias de Ecuador y Bolivia con las constituciones de 2008 y 2009, respectivamente. Por tal razón este articulo retoma el análisis del constitucionalismo en Colombia, Ecuador y Bolivia, para denotar las diferencias que el nuevo constitucionalismo latinoamericano incorpora respecto a los derechos ambientales.

METODOLOGÍA

La investigación que antecede la elaboración de este artículo es descriptiva y explicativa, su objetivo metodológico fue estudiar cómo se manifiesta el fenómeno de la racionalidad del Derecho Ambiental, con ello se especifican las características de estas racionalidades y sus transformaciones. Este estudio descriptivo se centra en caracterizar, definir y cualificar con la mayor precisión posible cómo se presenta el fenómeno estudiado, además de indagar por las causas que han producido que el Derecho Ambiental asista a determinada racionalidad y no a otra. La explicación intenta buscar las razones por las cuales el Derecho Ambiental se ha construido desde las narrativas antropocéntricas y no las biocéntricas.

Además de descriptiva y explicativa fue una investigación documental, porque se analizaron datos e información contenida en documentos considerados como fuentes de segundo y tercer orden. Este tipo de investigación tiende a resaltar los aportes que en términos de conocimiento han realizado distintos autores que han trabajado temáticas similares o conexas con el tema de investigación.

DESARROLLO DE LA DISCUSIÓN

1. EL ENCUENTRO CON LAS RACIONALIDADES: DE LAS INSTRUMENTALES A LAS EMANCIPADORAS

Son cuatro momentos importantes los que a continuación se exponen para verificar cómo ha ido cambiando la relación entre el ser humano y la naturaleza. Para dilucidar este primer momento cabe preguntarnos ¿Desde cuándo la relación entre el ser humano y la naturaleza fue una relación de dominación?, el ser humano ha estado en relación con la naturaleza desde su existencia, esto no es nada nuevo, porque los pueblos, desde la edad de piedra, han tenido que valerse del ambiente para subsistir y muchos habían adoptado relaciones con su ambiente equilibradas o no (antropocéntricas o biocéntricas). También cabe precisar que de estas relaciones siempre ha de surgir un impacto ambiental, es inevitable que ese impacto exista, lo que tratamos de buscar son formas en las cuales este impacto no sea negativo.

Al empezar este recorrido es importante conocer que existen estudios que demuestran que los seres humanos hemos causado extinciones desde el Holoceno, por evidencia que demuestra que entre 4300 a 2500 a. C., se extinguieron un tercio de las especies representadas como fósiles, mucho después de cualquier cambio climático mayor del Pleistoceno, y que por el contrario se atribuyen la degradación ambiental causada por humanos en Antigua (Méndez, 2013, pág. 31).

Con esto se reivindica la idea de que cada civilización ha tenido una relación con la naturaleza distinta, no existe una homogeneidad entre esta relación, pero es claro destacar que especialmente en América Latina y los países andinos esta relación siempre ha tendido al biocentrismo, aun cuando los procesos colonizadores introdujeron otro tipo de relaciones. Los cambios en la relación con la naturaleza surgen de interacciones complejas del individuo, la sociedad, las dimensiones de la vida humana, etcétera.

Para Gutkind, en Laurie (1983), la humanidad ha transitado por cuatro momentos históricos referidos a esta relación: Temor, Respeto, Rompimiento y Reconciliación. El Temor surge en las sociedades primitivas hasta la época antigua, el Respeto desde la edad antigua, la edad media y la premodernidad, el Rompimiento desde la Modernidad hasta mediados del siglo XX – cuando las teorías de la primera escuela de Frankfurt comienzan a cuestionar aquel proyecto de mundo – y la Reconciliación desde los años 60, con el hipismo, hasta la actualidad, de la mano con las nuevas narrativas constitucionales.

En el Temor, el ser humano experimenta necesidades de subsistencia inmediatas, los seres vivos luchan por adaptarse a la naturaleza o simplemente desaparecer. En esta etapa no existe una diferenciación clara entre hombre y naturaleza, la naturaleza representa la subsistencia, las fuerzas naturales son temidas por el hombre, existe una interdependencia que impide al hombre percatarse de su propia condición humana, el ser humano hace parte del paisaje natural, no es su observador, ni se siente extraño de aquel. Es una fase característica de los grupos primitivos y las comunidades tribales, la relación del ser humano con su medio natural es muy directa, a ello se le denomina relación yo-tú (igualdad).

Este periodo comprende el mundo prehistórico y en él se adopta como organización social el comunismo primitivo, reconocido como el primer modo de producción de la sociedad, un escaso desarrollo de las fuerzas productivas en donde predominaba la propiedad colectiva. El ser humano debía subsistir y valerse de la comunidad para sobrevivir, también se observan particularidades del ser humano, de acuerdo con los entornos que habitaban, demostrando amplias capacidades de adaptación. El ser humano evoluciona, se comunica con sus semejantes, construye herramientas e interpreta los fenómenos naturales, las estaciones, las épocas de lluvia, la sequía y en esta auténtica comprensión de la naturaleza expresa sentimientos y plasma su entorno, un ejemplo es el arte rupestre. Se le denomina Temor porque el ser humano convive con muchos interrogantes sobre su medio y de ello se deriva el miedo a lo desconocido.

Durante el periodo de Respeto, el ser humano ha perfeccionado de forma significativa su autoconfianza, se amplían los conocimientos sobre la tierra, se desarrolla la ganadería, la agricultura y la tierra es vista como una fuente importante de riqueza, surge una comunidad unida por el pasado, el arraigo territorial y las costumbres culturales. El ser humano valora las riquezas en su entorno y se hace consiente de las trágicas consecuencias de la hambruna, se quiere conocer a la naturaleza, pero especialmente las limitaciones del hombre a la hora de manipularla. Dentro de la época antigua se destacan las civilizaciones de Oriente Medio y Egipto. La fase de respeto se extiende hasta la edad media y esta relación también se conoce como yo-tú, luego, en el renacimiento, el ser humano se siente distinto a la naturaleza y se despoja de su pertenencia a la Tierra. Allí comienza la etapa de rompimiento, una etapa de individualidad.

La tercera fase ha desembocado en nuestra situación actual y en ella se encuentran las sociedades tecnológicamente avanzadas; se trata de una fase de agresión y conquista. […] La relación yo-ello podría simbolizarse por la expansión urbana de nuestros días, orientada por el automóvil, con un hinterland que ofrece bosques de árboles talados, explotaciones mineras agotadas y ríos contaminados […] tal es el resultado de una despersonalización de la naturaleza a través de la especialización científica que, desde el siglo diecinueve, hizo languidecer el conocimiento del vínculo entre el hombre y la naturaleza en toda su integridad (Laurie, 1983, pág. 13).

En la Modernidad, el ser humano comienza a sentirse superior a la naturaleza, individuo suyo y distinguible. La naturaleza se convierte en un universo a explorar y explicar para poder dominarlo. El ser humano pretende encontrar la esencia de la naturaleza mediante el uso reflexivo de la razón. Por otra parte, la creación de las ciencias positivas, las neutralidades valorativas y las delimitaciones de los objetos de estudio, conllevaron a una fragmentación del mundo y del entramado relacional que tiene la naturaleza. Se crean especialidades cada vez más reducidas para su estudio, como la geometría, la geografía, la biología, la botánica etcétera. El conocimiento ocupa un lugar primario, pero es selectivo, los conocimientos validos son objetivos y han pasado por procedimientos expeditos para la construcción del saber.

Además de lo anterior, una pretensión moderna es establecer Leyes generales, teorías del todo, para que puedan ser –y logren parecer-incuestionables. No hay lugar al relativismo porque el conocimiento esta aparentemente descontextualizado de un tiempo y espacio: Es universal. Los seres humanos se someten a la purificación científica, el conocimiento debe estar desprovisto de prejuicios, valoraciones y opiniones. Es una etapa del conocimiento racional de la naturaleza donde el ser humano es ajeno a su ecosistema y a su propio hábitat. La implicación filosófica de este desentendimiento es que la naturaleza se hace inexistente por sí misma, necesita de los ojos humanos. Esto se evidencia especialmente en el pensamiento kantiano, según el cual las cosas no se conocen en sí, sino a partir de nuestras representaciones.

Esta fase es la que desemboca en la situación actual, el ser humano agrede a la naturaleza, no se adapta a su entorno, busca que el entorno se adapte a sus necesidades y explota los recursos naturales de forma tan rápida que los mismos ecosistemas no logran renovarse. Las relaciones son yo-ello, porque el ser humano no comprende a la naturaleza como parte de sí, la naturaleza se reduce a un medio ajeno, una exterioridad. Las imágenes que pueden simbolizar esta fase son las talas indiscriminadas de árboles, la rápida expansión urbana y la minería a gran escala.

Como bien se ha de observar, América Latina no aparece hasta este momento en las tres primeras fases de la relación ser humano-naturaleza. Respecto del Temor y el Respeto, ambas fases se encuentran relacionadas con los tiempos prósperos ancestrales de los antiguos imperios en el continente, luego, con la colonización, en 1492, se inicia con el Rompimiento, pero particularmente el Rompimiento en América Latina fue promovido por los colonizadores, apropiado por la burguesía criolla independentista e instaurada en Colombia hacia el siglo XX, con el imaginario de Modernidad. De esta forma las comprensiones premodernas sobre la naturaleza se mantuvieron ocultas o poco visibilizadas, pese a que históricamente se han podido reproducir en escenarios microsociales de las culturas indígenas. Esto cambiaria a finales del siglo XX y, aún más, en el siglo XXI.

Efectivamente, desde el siglo XVIII la ruptura entre el equilibrio natural y la actividad humana se ha intensificado, el ordenamiento jurídico a nivel local y global necesita ser replanteado para que pueda impulsar un cambio profundo. La continuación del pensamiento liberal que anima a la Modernidad, reproduce un individualismo que orienta el cinismo, la indiferencia, la sobreposición del yo y la sacralización de la libertad humana, donde el mundo es solo un objeto pasivo de conocimiento.

En tales condiciones, la crisis ambiental pone en entredicho el modelo socio-económico-político liberal y su poderosa elaboración cultural. Toda vez que la crisis ambiental moderna se debe no solamente al desarrollo industrial y de la sofisticada tecnología, sino también a la red de símbolos con la que el hombre moderno ha sustentado y justificado su conducta depredatoria (Narváez, 2012, pág. 259).

A mediados del siglo XX, las atrocidades que había generado el positivismo y especialmente el rompimiento de la relación entre el ser humano y la naturaleza, provocaron numerosas críticas. Aquel proyecto moderno estaba desquebrajado de tal forma que el propósito de Horkheimer, Adorno y Marcuse, rescatando varios aportes del marxismo, fue sacar a la luz del mundo las contradicciones de aquel sistema. Esa razón que dominó al mundo y a la naturaleza al punto de convertirla en algo funcional y pasivo es lo que se reconoce como la racionalidad instrumental.

Dentro del análisis de la racionalidad instrumental de la Modernidad existe una fuerte conexidad con la ética ambiental antropocéntrica, para la cual el sujeto-hombre es centro de las relaciones ambientales. El ser humano retoma un valor absoluto ajustado a su voluntad porque la “diosa razón” es un privilegio excluyente que no puede predicarse de otros seres. La ética ambiental antropocéntrica abarca diversas corrientes de pensamiento comprometidas por ubicar al hombre en el centro de la reflexión filosófica, estableciendo su superioridad frente a los demás elementos de los sistemas naturales, en este ámbito, el sujeto utiliza la ciencia y la técnica instrumental para utilizar la naturaleza conforme a sus fines.

Esta línea considera que el hombre tiene el derecho intrínseco de buscar y lograr su realización reduciendo al resto de los elementos y especies que conforman a la biosfera a simples medios para alcanzar este fin. De esta forma, la ética queda limitada al ámbito de la vida humana, mientras que para el resto de los demás componentes de la comunidad Tierra, incluyendo los seres vivos no humanos, sólo es posible ejercer la beneficencia y la compasión (Rosales, 2009, pág. 12).

Otra característica de la ética ambiental antropocéntrica es la forma en que reduce la naturaleza en un medio para que el hombre logre sus objetivos. Esta sobreposición de los intereses humanos justifica la explotación desmesurada de los recursos y las consecuencias colaterales, la naturaleza es un abanico de recursos más no un ser sustancial y en potencia. En esta perspectiva la naturaleza carece de un valor propio, los únicos valores validos son aquellos que pueda asignar el ser humano.

A su vez, de acuerdo con Gregorio Mesa (2007), la ética ambiental antropocéntrica tiene dos corrientes, el antropocentrismo débil y el antropocentrismo fuerte. El fuerte es aquel que rechaza a las entidades no humanas y solo puede asignarles valores en la medida que realicen los fines humanos. Para el débil, las entidades no humanas pueden contener valores en tanto comparten características con los humanos. Dentro de esta última corriente se inscribe el desarrollo sostenible, debido a que busca proteger el ambiente debido la necesidad que representa para el bienestar del ser humano a futuro.

Por otra parte, la ética antagónica de la ética antropocéntrica se conoce como ética ambiental biocéntrica, donde se ubican diferentes corrientes del pensamiento ambiental, algunas de ellas con posiciones muy radicales, como el movimiento ambientalista de los años 60, y actualmente organizaciones a nivel mundial como Green Peace.

Los biocentrismos, de acuerdo con el anterior referente, son aquellas visiones que consideran que no sólo los seres humanos son sujetos de valores morales y que, además de los valores extrínsecos, los seres vivos tiene una moralidad propia. Al igual que el antropocentrismo, el biocentrismo tiene una corriente radical que considera a todo ser vivo portador de cualidades valiosas, incluyendo hasta los virus y las bacterias, como argumentan algunos ecologistas; otras corrientes consideran que solo los animales superiores tienen valores.

Según lo descrito por Mesa Cuadros (2007), el problema de los ecologistas es que pretenden eliminar cualquier diferencia significativa entre todos los seres vivos, sometiéndolos a todos a una ley única y exaltando algunas bases filosóficas de las sociedades tradicionales. Lo valioso de los ecologistas es la búsqueda de una nueva alianza con la tierra, a la que se ha violentado, contaminado y olvidado. Esta búsqueda consiste en la crítica fundamental al modelo antropocéntrico de la modernidad y su propuesta de un modelo bio o ecocéntrico, que además quiere hacer de la naturaleza un sujeto de derechos.

El antropocentrismo y el biocentrismo son racionalidades radicalistas del Derecho Ambiental, es innegable que el ser humano necesita de la naturaleza para subsistir y tiene derecho a vivir dentro de un medio ambiente sano, pero al igual que el ser humano la naturaleza también tiene unas necesidades y unos fines, que no se están llevando a cabo por la crisis ambiental que ha producido la racionalidad instrumental. Existe una tercera corriente llamada socioecocentrismo, cuya preocupación es conciliar los fines humanos con los fines de la naturaleza, como en el constitucionalismo ecuatoriano y boliviano. A ello se le denomina el giro biocéntrico, aunque sustancialmente tiene el mismo significado.

La visión de la naturaleza a partir de la ética antropocéntrica pareció haber imperado hasta mediados del siglo XIX, pero en el siglo XX, cuando se retoma la preocupación por la utilización ilimitada de recursos, reaparece renovando sus postulados, de tal manera que el ser humano continua siendo el centro de las relaciones éticas y, por tanto, el único capaz de dar un uso racional a los recursos que lo rodean. Esta visión se materializa en las conferencias de Estocolmo y Rio de Janeiro, con el discurso del desarrollo sostenible. La Conferencia de Estocolmo, donde nace el Derecho Ambiental Moderno, tiene especialmente una visión antropocéntrica débil, a partir de la cual se protege a la naturaleza para a la postre proteger la vida del ser humano.

La cuarta fase que Gutkind (Laurie, 1983) proyecta en el futuro es la Reconciliación. Es descrita como una relación yo-ello que fortalece la unidad y la responsabilidad que tiene el ser humano con la naturaleza, asegura que es una relación que lentamente va ganando adeptos alrededor del mundo. Un ejemplo de esta fase es la Organización Green Peace y Friends of the Earth, que trabajan alrededor del mundo por la defensa del medio ambiente, para que la humanidad cambie los comportamientos que ponen en riesgo a la naturaleza. Estas organizaciones se encargan de denunciar la contaminación ambiental producida por la actividad humana, pero coexisten con otros grupos e iniciativas locales en los países que desarrollan acciones en zonas concretas.

La fase de Reconciliación es un proceso en construcción, actualmente el mundo se encuentra en un estado de transición, pero esta fase no logra concretarse. La Reconciliación que muchos buscan, esa en la cual el movimiento ecologista y ambiental es protagonista, comienza a valorar las prácticas ancestrales indígenas y campesinas que fueron despojadas por la colonización. Ahora se rescatan las democracias, las políticas y las racionalidades ambientales que la historia occidental negó. Con el giro socioecocentrico se busca devolverle a la naturaleza el lugar que nunca debió perder en la historia y para ello las relaciones pre-modernas, que tuvieron los grupos campesinos e indígenas, tratan de ser reivindicadas, al tiempo que estos actores comienzan a ser reconocidos por los estados y a darse su propia organización política en un marco constitucional.

En la Reconciliación, las éticas ambientales biocéntricas y socioecocentricas , que atienden a las racionalidades emancipadoras, retoman su protagonismo, especialmente el pensamiento decolonial, nutrido de todas las experiencias regionales que ansían igualdad social. Gracias a la colonización y el establecimiento de diversas prácticas de sujeción se instauró la racionalidad instrumental, con la entrada de la modernidad se procuró la negación cultural, histórica y ancestral, propias de la cosmovisión indígena y, poco a poco, de otros actores sociales como los campesinos, las negritudes, los desplazados, etcétera. Estos actores han librado una larga lucha por su reconocimiento –históricamente negado-dentro de las instituciones jurídico-políticas, de la cual el constitucionalismo de Ecuador y Bolivia es protagonista.

En América Latina se ha comenzado a tejer una nueva racionalidad ambiental, diferente de la racionalidad instrumental, de acuerdo con las exploraciones a las limitaciones que contiene y los problemas socio-ambientales que ha ocasionado. Esta nueva racionalidad acude a un posicionamiento crítico y emancipatorio que comprende la realidad de la problemática ambiental desde nuestras particularidades, acudiendo a la colonialidad/decolonialidad del poder y ampliando el horizonte de sentido hacia las experiencias indígenas y populares.

Esta racionalidad emancipatoria y solidaria surge del camino construido por el derecho al Buen Vivir consagrado en la Constitución de Bolivia y Ecuador, el reconocimiento de un Estado plurinacional y las experiencias de educación intercultural. Esta propuesta agrupa cinco cosmogonías latinoamericanas:

El Buen Vivir es una alternativa construida por las resistencias latinoamericanas que busca, desde un enfoque emancipatorio, restablecer los lazos entre los hombres, las mujeres y la naturaleza. El Buen Vivir concilia la razón histórica de la modernidad, en cuanto a las promesas de la revolución francesa, y las combina con valores de la razón y mitología indígena ancestral que se reivindican actualmente.

El Buen Vivir está cimentado en una racionalidad liberadora y solidaria que busca el bienestar de las personas y la naturaleza, rescata la importancia del trabajo colectivo, la reciprocidad, la democracia directa y el respeto por la naturaleza. Es una racionalidad que nos hace volver a nuestro embrionario filosófico, a nuestro hedor, porque se construye en los árboles y caminos de América Latina. La racionalidad emancipatoria del Buen Vivir se basa en la relación sujeto – sujeto y correlativamente desvanece las jerarquías históricamente construidas entre los seres humanos.

La racionalidad emancipatoria no entiende la naturaleza como un ente externo de la vida humana, la naturaleza es la vida en potencia, es expresión latente y fundante del mundo y la vida. Es una razón que se expresa en comportamientos éticos personales y colectivos, por ello se asume como recíproca y solidaria. Es una invitación a la liberación de todas cadenas impetradas por la racionalidad instrumental, por ello se opone al capitalismo y la sobre-explotación de recursos naturales, es una racionalidad emergente porque no se muestra como la última ratio, se construye y se nutre de experiencias locales.

El carácter emancipatorio del Buen Vivir, y de muchas otras experiencias que surgen en nuestro contexto, radica en el cuestionamiento histórico frente a la racionalidad instrumental moderna y su carácter tecnócrata. Anteriormente referenciábamos, en Habermas, la necesidad de buscar una racionalidad liberadora capaz de trascender las imposiciones consolidadas en nuestro continente desde el patrón eurocéntrico, que había privilegiado el lugar irrefutable de los fines de la sociedad y la superposición de los medios con los cuales serían alcanzados. Indudablemente, una racionalidad emancipadora habrá de construirse desde una dialéctica diferente, a partir del cuestionamiento crítico constante y autoreflexivo de los fines sociales conjunto a los medios, instrumentos y/o mecanismos que se ejecutan para ser alcanzados. Esta racionalidad emancipadora es denominada por Boris Marañón (2014) una racionalidad histórica:

La racionalidad histórica, pues, no se ocupa solo de definir los mejores medios para alcanzar los fines, también discute la pertinencia de tales fines, cuestiona todo el tiempo los fines y la trayectoria de las acciones y su relación con los medios, los instrumentos y los recursos para actuar. Se trata de una racionalidad histórica pues supone, necesariamente, individuos no solo libres (con foro propio) sino socialmente iguales, es decir, con un lugar igual en las relaciones sociales, en las relaciones de poder (pág. 38).

Las racionalidades emancipadoras resaltan el proyecto histórico de lograr una igualdad social, igualdad que no excluye a la naturaleza. Ésta se entiende como sujeto potencial e integral de la vida, horizontal al hombre y a la mujer, por tanto, prescinde de las jerarquías y posiciones ventajosas que conforman la racionalidad instrumental. Adicionalmente, este carácter horizontal en las relaciones de poder se extiende en principio a todos los seres humanos, tanto el hombre como la mujer, que también ha sufrido discriminaciones. Las relaciones asimétricas que existen con la observancia mediática de la naturaleza también coexisten respecto de seres humanos, ello fundamentado en el género, la raza, el capital etc.

Cuando mencionamos el carácter conciliador del Buen Vivir entre los saberes ancestrales y el conocimiento occidental, nos referimos a las dos herencias culturales desde las cuales se construye esta racionalidad emancipadora. Por un lado los ideales modernos libertad individual e igualdad social y, por otro, la reciprocidad, la solidaridad social y el trabajo colectivo. Esta racionalidad combina las metas de la modernidad con los medios ancestrales para su consecución, ampliando el horizonte de la racionalidad hacia diversas instituciones y mecanismos indígenas irreducibles a la dimensión exclusivamente racionalista.

Aunque el Buen Vivir (BV) ha sido considerado como una propuesta que se enmarca dentro de las corrientes biocéntricas, con ocasión a la reorganización que se hace de la vida social a partir del respeto por la naturaleza, es una propuesta denominada por otros autores como ecosociocéntrica, de acuerdo con su preocupación por la igualdad tanto de sujetos como de la naturaleza, sin ubicar esta última en situación de preponderancia frente a la humanidad. Esta calidad reciproca impide su ubicación en el extremo radical de la teoría biocéntrica de los años 60´, el BV no deja de lado la centralidad y el protagonismo de la naturaleza, la posesiona en igualdad de condición con el ser humano.

El respeto a la naturaleza es una condición básica para el Buen Vivir que surge de la irracionalidad del capitalismo que ha puesto en peligro la existencia de la vida en el planeta. Para Boris Marañón (2014) el Buen Vivir “es una alternativa orientada a tratar de rehacer la vida socio-ambiental a partir de la solidaridad humana y con la naturaleza, no solo en la actividad económica y productiva, sino en todas las dimensiones de la existencia social” (pág. 41). En este sentido se habla de la vida en torno a todos sus ámbitos, es su concepción y organización lo determinante en esta racionalidad emancipatoria, que acude a la integralidad del ser humano para convivir con la naturaleza en unidad.

El profesor Marco Raúl Mejía (2014) sintetiza la propuesta del Buen Vivir en cuatro componentes dentro de los cuales destacamos dos aspectos:

• La naturaleza es entendida como un sujeto, por lo tanto, como un ser vivo. Por ello se habla de los derechos de la Pacha Mama, en un mundo que es cíclico. (todo es vida)”

• La relación humano-naturaleza es una unidad y forma parte de la sociabilidad entre seres vivos (todo es uno y uno es todo). (pág. 32).

Con las anteriores premisas se observa que el Buen Vivir es un proyecto que rompe con muchos postulados políticos de la racionalidad instrumental, principalmente el liberalismo político, el marxismo crítico y la democracia anglosajona. Se centra en la comunidad, lo colectivo, y no en la individualidad promulgada por las ideas liberales. Cuestiona el marxismo crítico en tanto desvanece la reclamación estatal, reclama autonomía y desdibuja el Estado como centro de poder. Además contradice la democracia anglosajona por su organización representativa y reivindica la democracia directa en la toma de decisiones y la organización de la vida.

Como complemento de las anteriores críticas, en materia ambiental, el Buen Vivir debate los modelos de desarrollo sostenible o sustentable, como formas que prolongan el sistema capitalista con la particularidad que se articula con un tinte “verde”, carente de una nueva fundamentación racional diferente a la instrumental o trasformación en la mentalidad humana frente a la naturaleza. Se trata en sí de conservar a la naturaleza como almacén proveniente de recursos, aunque para su explotación deben buscarse tecnologías mucho más amigables con el ambiente para impedir que esta gran bodega desaparezca a pasos agigantados.

El aporte del Buen Vivir yace en la demostración material de que la crisis ambiental no se soluciona con el capitalismo-verde, el proyecto del Buen Vivir salvaguarda la naturaleza como unidad del todo, que pertenece a sí y la humanidad pero no puede ser concebida como un recurso del cual se explote exclusivamente para el provecho económico individual. Esto hace parte de la vida colectiva de los pueblos indígenas que construyen un camino hacia una forma de vida distinta. Esta crítica al capitalismo es explicada por Boris Marañón (2014) de la siguiente manera:

a) Se abandona la pretensión del desarrollo como proceso lineal, de consecuencias históricas que deben repetirse,

b) Se defiende otra relación con la naturaleza, donde se reconoce su condición de sujeto de derechos y se postulan diversas formas de continuidad relacional con la misma,

c) No se mercantilizan y objetivan las relaciones sociales, ni se reducen todos los bienes a mercancías,

d) Se reconceptualiza la calidad de vida o bienestar en formas que no dependen solamente de la posesión de bienes materiales o de los niveles de ingreso, lo que implica la importancia otorgada a explorar al felicidad y el Bien Vivir espiritual,

e) Se va más allá de una postura materialista, ya que en su seno conviven otras espiritualidades y sensibilidades, y se potencia la importancia de la ética, pues se trata de otra forma de concebir y asignar valores,

f) Se avanza hacia la descolonización de los saberes,

g) Se orienta a una toma de decisión democrática (pág. 43).

La atención que ha hecho protagonista al Buen Vivir, de acuerdo con los estudios de Marco Raúl Mejía y Boris Marañón, radica en la dimensión natural de esta racionalidad emancipadora. Si bien el pensamiento moderno posesionó al hombre como un sujeto superior que podía encontrarse por fuera de la totalidad y exterioridad del mundo, con la racionalidad histórica del Buen Vivir, a la naturaleza se le atribuyen valores que le dan sentido a su existencia: es posible detrás de cada acto natural encontrar un saber, una manifestación mitológica y espiritual. El otorgarle a la naturaleza valores y significados hace que el vínculo entre el hombre, la mujer y la naturaleza pueda reconstruirse tras siglos de aislamiento.

Otra característica de esta extensión del Buen Vivir a lo humano y no humano es la imposibilidad de tener un Buen Vivir si los demás no lo tienen; este carácter rompe con la individualidad del capitalismo neoliberal y la racionalidad moderna. No puedo tener un Buen Vivir, si mi comunidad, vecinos, amigos, familia, tierra e, incluso alguien lejos de mi entorno, no viven bien. Esta solidaridad, en la cual se manifiesta la racionalidad emancipadora, ha tratado de usarse – incluso por algunas tendencias capitalistas- para justificar la riqueza y bienestar de algunos sujetos en el mundo. Sin embargo el Buen Vivir continúa siendo una corriente de izquierda y anticapitalista.

Para consolidar una racionalidad emancipadora, como la postura socioecocentrica del Buen Vivir, es necesario realizar un conjunto de desplazamientos jurídicos que se propongan superar la racionalidad instrumental del Derecho Ambiental; cuya principal preocupación es consolidar la coexistencia de los Derechos Ambientales con los Derechos de la Naturaleza. En los constitucionalismos de Ecuador y Bolivia emerge una nueva racionalidad del Derecho Ambiental debido a la titularidad de los Derechos Ambientales y la incorporación de los nuevos derechos, en el análisis de Colombia, Ecuador y Bolivia se evidencian algunos de los desplazamientos que realiza el nuevo constitucionalismo en relación con Colombia.

2. EL CONSTITUCIONALISMO AMBIENTAL EN COLOMBIA, ECUADOR Y BOLIVIA: ENTRE LA RACIONALIDAD INSTRUMENTAL Y LA RACIONALIDAD EMANCIPADORA

Además de las innovaciones constitucionales referentes a la forma de Estado y los principios que recogen las constituciones analizadas, resalta el tema de los Derechos Ambientales y de la Naturaleza en Ecuador y Bolivia. Cuando un sistema jurídico le otorga al Derecho Ambiental la categoría de constitucional, esta se convierte en la mayor distinción y prevalencia que puede tener dentro de ese mismo sistema. El protagonismo de los derechos en las constituciones puede analizarse desde varias perspectivas tales como: (i) la titularidad de los Derechos Ambientales y de la Naturaleza, (ii) la incorporación de nuevos Derechos Ambientales y de la Naturaleza.

2.1 LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS

En relación con la titularidad de los derechos, aunque la Carta Política colombiana no tiene un artículo donde agrupe los titulares de derechos, se pueden entrever de acuerdo con los mecanismos de protección constitucional en los artículos 7, 86, y 88, que estos son: (i) las personas, (ii) las colectividades, (iii) los grupos y (iv) las minorías raciales y culturales .

En la Carta Política ecuatoriana los artículos 10 y 11, del capítulo primero del título II, consagran como titulares de derechos a (i) las personas, (ii) las comunidades, (iii) los pueblos, (iv) las nacionalidades, (v) los colectivos y (vi) la naturaleza.

A su vez, la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia, en los artículos 13 y 14 del capítulo primero del título III, establece como titulares a (i) las personas y (ii) las colectividades; luego, en el artículo 30 del capítulo 4, se reconocen derechos a (iii) las naciones y (iv) los pueblos indígenas originarios campesinos (estos también aplican para los afrobolivianos),

De ello se puede analizar que los titulares de derecho en Colombia, Ecuador y Bolivia guardan similitud, pero Ecuador y Bolivia tratan de romper con la tradicional influencia del constitucionalismo liberal, a partir del cual los exclusivos titulares de derecho son las personas y, de forma muy excepcional, las colectividades. Recordemos que para este tipo de constitucionalismo los Estados debían preocuparse principalmente por garantizar las libertades individuales.

En la Constitución de 2008, todos los Derechos Humanos tienen una doble dimensión: la individual y la colectiva, y se denominarán doctrinariamente como derechos fundamentales (no subjetivo). La forma de su ejercicio puede ser variada, dependiendo de las circunstancias. La enumeración del artículo comienza con las personas que pueden intervenir de forma individual o como parte de un colectivo. Siguen las comunidades, que pueden abarcar a grupos humanos que no cuadran con el término pueblo ni nacionalidad. Las comunidades podrían tener vínculos de vecindad o geográficos, como la comunidad de Oyacachi, o vínculos de otra especie, como la comunidad GLBTT (gay, lesbiana, bisexual, travestí y transexual). Las nacionalidades son colectividades formadas a lo largo de la historia y que comparten la misma identidad étnica, cultural, lingüística, entre otras, como la nación Quichua o Shuar; los pueblos son subdivisiones de la nacionalidad Quichua que se identifican por algunos rasgos específicos que no comparten los otros pueblos, como el pueblo Cayambi (Santamaría R. Á., 2009, pág. 32)

También encontramos una gran diferencia en la forma como es abordada la naturaleza y los Derechos Ambientales. En Colombia el artículo 8 constitucional refiere a la obligación de proteger las riquezas naturales de la nación, pero de ninguna manera se le considera sujeto de derechos, aunque dicho artículo sí impone al Estado y a las personas “la obligación de realizar todo lo que este a su alcance para proteger el patrimonio ecológico y cultural” (Amaya Navas, 2010, pág. 134). Por su parte, los Derechos Ambientales se encuentran en el capítulo 3 del título II y también tienen otras disposiciones de protección frente a la naturaleza. La posición que adquiere el constituyente colombiano radica en dos dimensiones, la primera indica que el medio ambiente es un derecho de las personas, la segunda que los recursos de la naturaleza deben utilizarse en la medida que pueda garantizar el desarrollo sostenible.

En el Estado ecuatoriano la naturaleza es titular de derechos, lo cual significa que es protegida como un ente propio, no solo como medio para la satisfacción de las necesidades humanas. En los artículos 71 a 74 del capítulo 7 del título II se reconocen expresamente los Derechos de la Naturaleza y coexisten con los Derechos Ambientales, que son los derechos que tienen las personas sobre el medio ambiente.

La Constitución de Bolivia no tiene un planteamiento jurídico tan radical como el ecuatoriano. El artículo 33, del capítulo 5 del título II, menciona que las personas tienen derecho a un medio ambiente, pero este ejercicio debe garantizar el desarrollo normal y permanente de las generaciones presentes y futuras, además de otros seres vivos. Esta última expresión fue el fundamento para que se expidiera la Ley Nº 71 del 21 de diciembre de 2010 que reconoce los derechos de la Madre Tierra, las obligaciones y deberes del Estado Plurinacional y de la sociedad para garantizar el respeto de esos derechos. La gran importancia que tiene el establecimiento de una doble dimensión a los derechos, (individuales y colectivos) y el considerar a la naturaleza como sujeto de derechos, son las consecuencias que se derivan para su exigibilidad.

2.2 LA AMPLIACIÓN DEL CATÁLOGO DE DERECHOS

Además de lo anterior, las constituciones analizadas amplían el catálogo de derechos, como bien se expuso. En su creación normativa los Derechos Humanos fueron clasificados de acuerdo a cuatro categorías: derechos civiles, derechos políticos, derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC), y derechos colectivos.

Esta clasificación tuvo dos consecuencias nocivas para la fundamentación de los derechos: (i) Los derechos de tercera y cuarta categoría no tenían mecanismos de exigibilidad jurídica idóneos y (ii) los Derechos Humanos sufrieron tal fragmentación que unos prevalecieron sobre otros, los vencedores fueron los derechos civiles, también conocidos como libertades individuales. Con el constitucionalismo de finales del siglo XX los derechos de tercera y cuarta categoría pudieron reivindicarse judicialmente gracias a los mecanismos de exigibilidad que muchas constituciones introdujeron y, en otros casos, con el factor de conexidad, que se convirtió en un desarrollo jurisprudencial promovido por los tribunales constitucionales.

La Constitución Política de 1991 no acoge el principio de integralidad de los Derechos Humanos, clasifica los derechos en (i) derechos fundamentales, (ii) derechos económicos, sociales y culturales, y (iii) derechos colectivos y del medio ambiente. Con la fundamentalidad, se cree que existen unos derechos con más importancia que otros, además la Constitución del 1991 coincide con la idea de que los derechos fundamentales son los derechos civiles y políticos.

La Constitución ecuatoriana de 2008, en el artículo 11.6, capítulo 1 del título II, salvaguarda la interpretación integral que debe hacerse de los derechos pese a su clasificación. Claro está que esta clasificación del constituyente rompe con el esquema de la doctrina clásica. Así los derechos se clasifican en (i) derechos del Buen Vivir, (ii) derechos de las personas y grupos de atención prioritaria, (iii) derechos de comunidades, pueblos y nacionalidades, (iv) derechos de participación, (v) derechos de libertad, (vi) Derechos de la Naturaleza, y (vii) derechos de protección.

En la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia el artículo 13.1, del capítulo primero del título III, alude a la interdependencia e integralidad de los derechos, pero la clasificación que se realiza incorpora otras variaciones (i) derechos fundamentales, (ii) derechos civiles y políticos, (iii) derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, (iv) derechos sociales y económicos, (v) educación, interculturalidad y derechos culturales, y (vi) comunicación social. La diferencia entre los derechos fundamentales de Bolivia y Colombia radica en que dentro los derechos considerados como fundamentales para Bolivia se encuentran derechos que históricamente han sido considerados como derechos sociales y culturales.

Los Derechos Ambientales en Colombia se encuentran dentro de los derechos colectivos y del medio ambiente; en la Constitución Boliviana figuran dentro de los Derechos de las Naciones y Pueblos Indígenas Originario Campesinos y los Derechos Sociales y Económicos; en el caso Ecuatoriano se encuentran dentro de los Derechos de Comunidades, Pueblos y Nacionalidades y los Derechos de la Naturaleza. A pesar de lo anterior, son cuantiosas las disposiciones constitucionales que en los tres países hacen referencia a los derechos ambientales, por esta razón, a continuación se realiza un recorrido por las disposiciones ambientales más importantes de las tres constituciones, haciendo énfasis en los nuevos Derechos Ambientales y de la Naturaleza.

2.3 EL DERECHO AL AGUA Y A LA ALIMENTACIÓN

La Carta Política de 1991 no contiene una expresión explicita que consagre el derecho al agua y a la alimentación como derechos humanos, el agua es considerada un servicio público. Sin embargo, el artículo 94 sí se pronuncia respecto a la ampliación de los derechos, considerando que pueden existir derechos innominados inherentes a la persona humana aunque no figuren expresamente en la Constitución o los convenios internacionales vigentes. Al respecto el profesor Ricardo Motta (2010), explica que desde 1997 la Corte Constitucional incorporó como derecho fundamental el mínimo vital, por vía del artículo 94 constitucional. La importancia de este pronunciamiento es que los mínimos vitales deben ser asistidos por el Estado, en consecuencia el derecho al agua en Colombia, que además de ser un servicio público domiciliario debería tener un contenido asistido.

El derecho humano al agua es el derecho de todas las personas a disponer de agua suficiente, salubre y aceptable para el uso personal y doméstico. En noviembre del año 2002, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adopta la Observación General N. 15, en la cual se considera el agua “como un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud”, igualmente, se precisa la necesidad que los Estados dejen de tratar el agua como un bien económico y pase a interpretarse como un derecho social y cultural, para lo cual es fundamental comprender la relevancia que tienen los recursos hídricos para que las personas y comunidades mejoren y dignifiquen sus condiciones de existencia.

El 28 de julio de 2010, a través de la Resolución 64/292, la Asamblea General de las Naciones Unidas reconoció el derecho humano al agua y el saneamiento, reafirmando que el agua potable y limpia es esencial para la realización de todos los derechos humanos. La resolución exhorta a todos los Estados y Organizaciones Internacionales a proporcionar suficientes recursos económicos, propiciar las tecnologías y la capacitación necesaria para ayudar a los países, principalmente en vía de desarrollo, con el fin de implementar el saneamiento básico, limpio, accesible y asequible para todos.

Sin tener en cuenta la observación del PIDESC, el agua en Colombia no es considerada un derecho humano, aun cuando los tratados internacionales así lo establecen. Frente a la alimentación sucede un fenómeno similar con la seguridad y soberanía alimentaria, en 1996 Colombia participó de la Cumbre Mundial de la alimentación llevada a cabo en Roma, inclusive asumió los compromisos que dicha declaración trajo consigo, pero el desarrollo ha sido paupérrimo, aunque la Constitución de 1991 en el artículo 65 se refiere a que la producción de alimentos gozará de especial protección del Estado, lo cual puede interpretarse como seguridad alimentaria. Los movimientos campesinos han reivindicado la necesidad de una reforma agraria que reconozca la soberanía alimentaria y respete la existencia de unidades económicas, como los mercados campesinos, que pueden ser el desarrollo de los artículos 65 y 66 de la Carta.

El derecho al agua y a la alimentación en Ecuador está en los artículos 12 y 13, estos derechos son considerados autónomos, anteriormente se encontraban contenidos dentro del derecho a la salud. El derecho al agua se considera un derecho fundamental e irrenunciable, los seres humanos dependen del agua para su subsistencia, el artículo reconoce al agua como derecho, patrimonio nacional estratégico de uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida. El derecho a la alimentación además contiene el derecho a la soberanía alimentaria, el objetivo del constituyente, como lo expone Ramiro Ávila (2008), es que los alimentos puedan proveer de los nutrientes necesarios de acuerdo con las necesidades de las personas. Con la soberanía alimentaria se busca que el país pueda disponer de los bienes suficientes en cantidad y calidad para alimentar a sus habitantes, sin necesidad de depender de otros Estados.

De acuerdo con Marco Aparicio (2011) la soberanía alimentaria tiene varias perspectivas, busca que un país disponga de los alimentos que la población requiera, que las colectividades, pueblos y nacionalidades puedan definir su propia política agrícola de producción y consumo local y regional, y por último, la soberanía alimentaria refuerza las limitaciones en el uso de contaminantes orgánicos, transgénicos y pesticidas perjudiciales a la salud humana por la dependencia que generan.

El derecho al agua y a la alimentación en la Constitución de Bolivia se encuentra en el artículo 16, (también como derecho humano en el artículo 20). Se observa en primer lugar que la clasificación de los derechos en Bolivia, y el establecimiento de “derechos fundamentales”, genera una ruptura con el principio de integralidad que la misma Constitución establece en el artículo 13.1. Igual que en Ecuador, estos derechos, que anteriormente no eran considerandos fundamentales, ahora son considerados autónomos; por el contrario mientras en Bolivia el derecho al agua es un derecho “fundamental” en Ecuador este derecho hace parte de los Derechos Ambientales, otra diferencia es el concepto de soberanía alimentaria Vs seguridad alimentaria.

En 1974 las Naciones Unidas definieron la soberanía alimentaria como la disponibilidad en todo momento en el mercado mundial, de suministros de alimentos básicos para sostener el consumo reciente y contrarrestar las fluctuaciones en producción y precios. En 1996, la Cumbre Mundial de Alimentación agregó al concepto el acceso de las personas al consumo de alimentos para satisfacer sus necesidades. Ahora bien, la diferencia con la soberanía alimentaria es que la seguridad no cuestiona ni la forma en que se producen los alimentos ni los alimentos que deben cultivarse, la Constitución de Bolivia en este apartado solo se pronuncia respecto de la seguridad alimentaria pero la soberanía aparece en el título XIII, capítulo 1, artículo 255.8,

Los pueblos reunidos en la Cumbre Mundial de la Alimentación – Vía Campesina (Roma, 1996); el Foro Mundial Sobre Soberanía Alimentaria (Habana, 2001); la Cumbre Mundial de la Alimentación (Roma, 2002); el Foro Social Mundial 2007 (Mali, 2007) y la Conferencia Mundial de los Pueblos sobre el Cambio Climático y los Derechos de la Madre Tierra (Bolivia, 2010) definen como soberanía alimentaria:

El derecho de los pueblos a definir su propias políticas y estrategias sustentables de producción, distribución y consumo de alimentos que garanticen el derecho a la alimentación para toda la población, con base en la pequeña y mediana producción, respetando sus propias culturas y la diversidad de los modos campesinos, pesqueros e indígenas de producción agropecuaria de comercialización y de gestión de espacios rurales, en los cuales la mujer desempeña un papel fundamental.

2.4 EL DERECHO AL HÁBITAT, LA VIVIENDA Y LA SALUD

En Colombia el derecho a la vivienda y el derecho a la salud no fueron considerados derechos fundamentales en la Constitución de 1991. Por su parte, el derecho al hábitat no se encuentra constitucionalizado y solo se hace referencia a que la vivienda debe ser digna, dentro de la dignidad se han incorporado elementos del hábitat, tales como que la vida humana sea posible. Al igual que en Ecuador y Bolivia, el Estado debe garantizar el acceso a la vivienda.

La Constitución del Ecuador establece los derechos mencionados en sus artículos constitucionales 30, 31 y 32. El derecho al hábitat es un nuevo derecho, para Ramiro Ávila (2008) el hábitat comprende las condiciones físicas y factores biológicos del entorno en los que la vida humana sea posible para la persona y la comunidad cultural a la cual pertenezca, el derecho a la vivienda se acompaña de dos mandatos, la vivienda debe ser adecuada y digna. El derecho a la salud busca garantizarse al tiempo que se garantizan otros derechos como el derecho a un ambiente sano.

Dentro del texto constitucional boliviano aparece, en el artículo 18, el derecho a la salud y, en el 19, el derecho al hábitat. Son nuevos derechos considerados fundamentales y su comprensión es similar a la que realiza la Constitución ecuatoriana, es decir que el hábitat y la vivienda debe procurar por mejorar la calidad de vida y deben atender a la dignidad. También este artículo impone la obligación al gobierno de promover planes de interés social.

2.5 EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE

Es un derecho que consagra la Constitución Política de Colombia en su artículo 79, denominado como un derecho de cuarta generación, ello quiere decir que es un derecho abstracto puesto que su titularidad y responsabilidad recaen en el mismo sujeto: la comunidad. Aunque puede parecer un derecho difuso, que nunca podrá alcanzar la categoría de fundamental, tesis contraria es la que considera que es un derecho humano que garantiza la realización de otros derechos (principio de integralidad) como la vida, la salud, etc.

Para Amaya Navas (2010) la doctrina ha desarrollado cuatro expresiones que componen el derecho al ambiente sano, (i) el derecho a que la vida y la salud no sean lesionadas o puestas en peligro como consecuencia de la contaminación o deterioro ambiental, (ii) el derecho a un razonable nivel de calidad ambiental, (iii) el derecho a disfrutar del patrimonio ambiental y (iv) el derecho a proteger la propiedad privada de eventuales daños causados por contaminación o perturbaciones ambientales provocadas por terceros.

Adicionalmente, otro de los aspectos que encierra el derecho a un ambiente sano consta del desarrollo del Estado Democrático de Derecho al garantizar la participación de la comunidad en las decisiones que lo afectan.

Por otra parte, aunque el derecho a un ambiente sano haya sido ampliado por la doctrina, dicha ampliación también comprende un conjunto de obligaciones expuestas en la sentencia T-851 de 2010, M.P Humberto Antonio Sierra Porto y por el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, principalmente delimitadas a los Estados, obligaciones que la doctora Amparo Rodríguez (2012) expresa de la siguiente manera:

La obligación de respetar implica el deber por parte del Estado de abstenerse de interferir, obstaculizar o impedir el ejercicio de cualquier derecho, es decir que este “no adopte medidas que impidan el acceso a los derechos o menoscaben el disfrute de los mismos

La obligación de respeto, en lo que respecta al derecho al medio ambiente, se configura como un deber de abstención por parte del Estado, con el objetivo de que se abstenga de interferir directa o indirectamente de manera negativa en el disfrute del derecho a disponer de un ambiente sano.

La obligación de proteger implica el deber de adoptar las medidas que sean necesarias y que de acuerdo a las circunstancias, resulten razonables para asegurar el ejercicio de esos derechos e impedir la interferencia de terceros

La obligación de cumplir está encaminada a que el Estado realice acciones positivas con el fin de facilitar, proporcionar y promover la plena efectividad del derecho por medio de medidas legislativas, administrativas, presupuestarias y judiciales (págs. 8-9).

El artículo 14 y 15 de la Constitución de Ecuador están dedicados de forma explícita al derecho a un ambiente sano:

Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el Buen Vivir, sumak kawsay. Se declara de interés público la preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país, la prevención del daño ambiental y la recuperación de los espacios naturales degradados (Constitución de la República de Ecuador, 2008, p 24).

El interés público sobre el Derecho Ambiental corrobora su visión individual y colectiva, permitiendo que, inclusive, personas que se encuentren a distancia de un lugar con alta degradación ambiental puedan demandar ante la jurisdicción, lo ambiental se convierte en un asunto público que concierne a todos, ejerciendo constante participación ciudadana. Por su parte, el artículo 15 establece como mandato a los poderes públicos y al sector privado promover el uso de tecnologías ambientalmente limpias y de energías alternativas no contaminantes y de bajo impacto, este fenómeno es conocido como la “soberanía energética”, además, el desarrollo de la soberanía energética no puede ir en detrimento de la soberanía alimentaria, entre otros derechos. El mismo artículo también se pronuncia acerca de las acciones relacionadas con el almacenamiento y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como de los contaminantes tóxicos y organismos genéticamente modificados, perjudiciales para la salud humana, la soberanía alimentaria o los ecosistemas.

El derecho al Medio Ambiente (art 33) en Bolivia está inmerso dentro de los derechos sociales y económicos, es homólogo del Derecho Ambiental que es la expresión utilizada por la Constitución del Ecuador, pero en su fundamentación existen algunas diferencias. Aunque ambos artículos los consagran como un derecho que tienen el ser humano sobre la naturaleza, Ecuador introduce disposiciones más ambientales que Bolivia. Ecuador refiere además de un ambiente equilibrado, principios como la preservación, la conservación, la diversidad, la prevención y la recuperación; mientras que Bolivia solo comparte con el texto ecuatoriano el principio de desarrollo sostenible. La segunda diferencia es que el texto boliviano, dentro del Derecho a un Medio Ambiente sano, agregó la protección de otros seres vivos; si bien, claramente, no se aborda en la misma forma que Ecuador, donde la Constitución tiene un apartado especial para los Derechos de la Naturaleza, en ambos casos se prevé la titularidad de derechos a seres vivos distintos al ser humano.

2.6 DISPOSICIONES AMBIENTALES EN LOS DERECHOS INDÍGENAS

Dentro de los derechos de los pueblos y nacionalidades, las menciones ambientales son centrales por la estrecha relación que tienen estas comunidades con la naturaleza. Las disposiciones se caracterizan por articular el territorio, la diversidad y los recursos naturales. Los nuevos derechos incorporados están en concordancia con la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas de Naciones Unidas.

En Colombia la Constitución de 1991 (art 330) consagra como derechos de los territorios indígenas velar por la preservación de los recursos naturales, el desarrollo de programas económicos y sociales en sus territorios y el derecho a la consulta previa. Este último fue regulado con la Ley 1320 de 1998, según la cual la consulta se realiza cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas, o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras. Igualmente, se realizará consulta previa cuando la intervención se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o negras. La consulta procede en materia de licencias ambientales o establecimiento de planes de manejo ambiental, permisos de uso, aprovechamiento o afectación de recursos naturales renovables.

También se encuentran en la Constitución de Colombia otras disposiciones ambientales, como el artículo 7 que protege la diversidad étnica y cultural, el artículo 8 que impone la obligación al Estado y las personas de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación, el artículo 63 para la protección de los bienes de uso público, interés cultural, histórico y comunitario, el 64 atinente a la protección de los trabajadores agrarios

La Constitución del Ecuador (art 57.4) reconoce el carácter imprescriptible de las tierras comunitarias consideradas inalienables, inembargables e indivisibles. El artículo 57.6 le otorga el derecho a las comunidades de participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras y para los recursos no renovables (artículo 57. 7) que se encuentren en sus tierras, instituye la consulta previa como mecanismo para participar en los beneficios que esos proyectos reporten, así como para recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. Este artículo consagra la obligación de las autoridades competentes de realizar la consulta oportunamente y, en caso de no obtenerse el consentimiento de la comunidad consultada, proceder conforme a la Constitución y la Ley, es decir, se dirime el conflicto por medio de un juez constitucional.

El artículo 57. 8 consagra el derecho a conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural, siendo función del Estado establecer programas de manejo sustentable de la biodiversidad que acompañen a estos procesos. El artículo 57. 12, consagra el derecho a mantener, desarrollar y proteger los conocimientos colectivos, sus ciencias, tecnologías y saberes ancestrales. Con este artículo el constituyente rescata los saberes como la medicina ancestral, el conocimiento sobre la fauna y flora, y todas las prácticas relacionadas con el conocimiento de la naturaleza. Finalmente, en el artículo 57. 21, consagra el derecho de los pueblos en aislamiento voluntario de permanecer en dicho aislamiento, junto con la prohibición de llevar a cabo actividades extractivas en sus territorios.

En el capítulo 4 de la Constitución de Bolivia figuran los Derechos de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos. En el artículo 30.2 se encuentran un conjunto de derechos, tales como el derecho a la libre determinación que, adicionalmente, figura en el artículo 2 del capítulo 1 de la Constitución, el cual determina:

Dada la existencia precolonial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y la Ley (p. 11).

En síntesis, la autodeterminación es el respeto a la voluntad de cada nación o pueblo. La territorialidad es un concepto a partir del cual en un territorio se generan ejercicios de poder al respecto:

La territorialidad es el grado de control de una determinada porción de espacio geográfico por una persona, un grupo social, un grupo étnico, una compañía multinacional, un Estado o un bloque de estados (Montañez, 1997, pág. 198).

Otros derechos, con implicaciones ambientales, establecidos en el artículo 30 son el derecho a la titulación colectiva de tierras y territorio, así como el respeto a los saberes y conocimientos tradicionales, indígenas o populares; en razón a que de ello se derivan formas de conocimiento sobre la naturaleza, como las creencias aymara sobre las épocas de cultivo y de cosecha. Aunque el artículo 30.10 se encuentra el Derecho a un Medio Ambiente Sano, con manejo y aprovechamiento adecuado de los ecosistemas, esta disposición confronta uno de los fines del Estado Boliviano, el cual es la industrialización de los recursos naturales (artículo 9.2). El texto constitucional no explica cómo se integra la industrialización de la Madre Tierra y su conservación.

El derecho a la consulta en Bolivia aparece de dos formas, por una parte el derecho a consultar a los pueblos y naciones cuando alguna medida legislativa o administrativa pueda afectarles (mera consulta) y de otro lado, la consulta previa para la explotación de recursos no renovables, los pueblos y naciones pueden participar de la explotación económica de los recursos renovables.

2.7 LOS DERECHOS DE LA NATURALEZA

Los Derechos de la Naturaleza en Ecuador se encuentran en los artículos 71 a 74, que protegen a la naturaleza como ente propio, por ello no se titulan los Derechos Ambientales o los derechos del medio ambiente, estos últimos son los derechos que buscan garantizar condiciones espaciales dignas de medio y entorno al ser humano.

Reconocer a la naturaleza como sujeto de derechos es una forma clara de fragmentar la racionalidad instrumental moderna, además, el ser humano dentro de esta tradición jurídica es considerado el único sujeto que puede tener capacidad de goce de derechos y solo alguna capacidad de ejercicio, por tal razón, la disposición constitucional se aleja del antropocentrismo jurídico. Para Luis Fernando Macías (2012) “los defensores de esta posición, consideran que el antropocentrismo derivado de la Modernidad, es el causante de muchas de las catástrofes que han llevado al mundo a una situación ambiental como la actual” (pág. 158).

Los Derechos de la Naturaleza introducen otros cambios en la teoría del derecho, siguiendo a Ramiro Ávila (2012) consisten en que, primero, la naturaleza tiene un derecho autónomo, un valor intrínseco, independiente del extrínseco, la mirada humana; segundo, el término genérico de “Derechos Humanos” es inapropiado para referirse a estos derechos que tienen una protección especial en las constituciones; tercero, la concepción jurídica de los derechos deja de ser antropocéntrica; y por último, la teoría jurídica, para entender el derecho, tiene que buscar nuevos fundamentos y renovadas lecturas que puedan esclarecer la aplicación e interpretación de estos derechos.

Dentro del contexto ecuatoriano, Mario Melo ha sido uno de los defensores a ultranza de la titularidad de los derechos, la titularidad no es un tema que se agote con mencionar la existencia de nuevos titulares, la titularidad debe comprenderse a partir de saber ¿Cuál es el fundamento de estos derechos?, el interrogante cobra un gran sentido porque como reseñamos en el texto de Ávila (2012), la teoría tradicional del derecho se encuentra en entredicho para dar cuenta de las nuevas narrativas constitucionales, explicar los nuevos derechos, o fundamentarlos. En cualquier caso, lo que deberán cambiarse son las teorías y no las realidades, siguiendo a Hugo Zemelman (2009), no podemos mirar con los lentes del pasado los acontecimientos actuales.

Existe aún una teoría derecho moderno, antropocéntrico y personalista que se resiste a las transformaciones jurídicas, a los procesos de resignificación legal, al otro derecho. Desde allí se lanzan constantes sátiras al reconocimiento de los Derechos de la Naturaleza y se cierran todos los caminos de posibilidades para que el derecho pueda ser subvertido. La titularidad es uno de los temas que mayor discernimiento e inconformidad genera, Ramiro Ávila (2012) expone los cuatro argumentos a los cuales suelen recurrir los académicos, abogados y juristas para concluir que la naturaleza no puede ser sujeto de derechos con sus respectivas subversiones:

a) La dignidad: A partir del pensamiento kantiano la dignidad es un imperativo categórico, a juicio de Ramiro Ávila es el único de los imperativos que aún se mantiene, la dignidad implica el deber de respeto, es decir, en limitarnos por la dignidad de los demás a no hacerlos medios para cumplir nuestros fines; con la excepción que es posible ser medio para los otros cuando, aun siendo medios, los fines individuales se cumplen. Los simpatizantes de Kant argumentan que la naturaleza es un medio para que los seres humanos puedan cumplir sus fines, luego la naturaleza no tiene un fin en sí misma porque los únicos que pueden ser poseedores de fines son los humanos.

Estas comprensiones desde las perspectivas de esta investigación son erróneas pues la naturaleza tiene un fin en sí misma: sobrevivir y reproducirse. Caso distinto es que los seres humanos no puedan entender a otros seres vivos, sin embargo, incluso esos seres tienen un código de comunicación que los pueblos indígenas se han interesado por comprender. Corroborando que la naturaleza tiene un fin, para el citado autor los seres humanos podemos ser medio para la naturaleza, esto se explica en la relación holística e interdependiente de los sistemas, los seres humanos hacemos parte de la naturaleza y nuestros comportamientos alteran el equilibro del todo, en tanto nuestros comportamientos deben ser de omisión y acción, como no contaminar o sobreexplotar, y los de hacer, como reciclar y desarrollar tecnologías sustentables.

b) El derecho subjetivo: Esta teoría es abordada desde el pensamiento de Luigi Ferrajoli, para quien el derecho subjetivo significa que una norma jurídica otorga un status a un sujeto para ser titular de derechos, lo cual acarrea la exigibilidad de una obligación para que ese derecho se cumpla. Por tanto, sólo los seres humanos son partícipes del derecho subjetivo, puesto en cada uno de ellos recae la capacidad de exigir que se garantice un derecho o una obligación, de tal suerte que el sistema jurídico es un sistema antropocéntrico, solo al ser humano se le otorga el status de la titularidad.

Volviendo a Ramiro Ávila (2012), el argumento contrario a quienes consideran que sólo los seres humanos pueden participar del status que otorga el derecho subjetivo, es que este status es cambiante y puede transformarse, incluso desde la teoría de Ferrajoli. El derecho subjetivo ha evolucionado en la historia, recordemos los derechos de los esclavos, de la mujer, de los niños, etcétera, incluso también han cambiado los derechos y los organismos encargados de satisfacer los derechos, por esta razón, ese status no es absoluto, y si este es concedido por las normas jurídicas, como afirma el jurista italiano, demás está cambiar esas mismas normas para que extiendan su titularidad hacia la naturaleza.

c) La capacidad: Es definida como la posibilidad de contraer obligaciones y disponer de los derechos, es lo que nos permite comprar, vender, expresarnos, etc., sin embargo, para que ciertos actos puedan ser jurídicamente validos deben cumplirse las condiciones que una ley establece, por ejemplo la edad. Así las cosas, la naturaleza sería incapaz, pues aparentemente no puede manifestar su voluntad ni obligarse con otro ser.

Aunque la naturaleza no tenga capacidad de ejercicio ni pueda obligarse por sí misma, esto no la hace una incapaz absoluta, tiene capacidad de goce, cuyo fundamento es la titularidad, cuando una persona no tiene capacidad de ejercicio de sus derechos, no se le niega su capacidad de goce, se le permite actuar por medio de otra persona como el representante legal, el curador o el tutor. Sin duda alguna, existen derechos que la naturaleza puede ejercer sin necesidad de la representación humana, tales como su existencia y regeneración, pero cuando los seres humanos la contaminan y sobreexplotan, necesita de otros humanos que puedan fungir como sus representantes y la protegan.

d) La igualdad: El citado autor refiere a la igualdad, partiendo de las diferentes concepciones que ha tenido en la historia y las cuales han sido cambiantes, encontrando una semejanza entre todas las ideas de igualdad históricamente existentes. Esa similitud yace en que la igualdad parte de sujetos con características comparables, esos sujetos luchan por la igualdad para que sea reconocida su calidad de ser humano, en tal sentido, no puede compararse un ser humano con la naturaleza.

Sin embargo, tal imposibilidad de comparación, alude Ramiro Ávila, es aparente, porque lo único que le hace al ser humano sentirse distinto de otros seres vivos es la racionalidad y el autor, en su estudio, evidencia cómo con la racionalidad se cometen actos irracionales. El problema de la igualdad es que el ser humano no se siente parte de un conjunto, parte del ecosistema, pues aunque comparte características con otros seres vivos, su exclusiva distinción se basa en la razón.

e) Panorama de la ampliación del catálogo de Derechos Ambientales y de la Naturaleza: Agotado el tema de la titularidad, lo segundo que nos concierne es esclarecer el panorama de la ampliación del catálogo de Derechos Ambientales y de la Naturaleza, dado que anteriormente se expone la titularidad de Derechos de la Naturaleza cabe preguntar ¿A qué tiene derecho la naturaleza?, ¿En qué se diferencian de los derechos al medio ambiente? En este sentido, tanto los Derechos de la Naturaleza como los derechos ambientales transcurren por la discusión filosófica de la racionalidad, el campo de tensión obliga a diferenciar los dos derechos, en aras de que no sean confundidos, pero también a establecer sus límites y coexistencias. La filosofía ambiental se debate entre dualismos éticos antropocentrismo y biocéntrismo, valores extrínsecos de la naturaleza y los valores intrínsecos, Derechos Ambientales y Derechos de la Naturaleza.

La postura biocéntrica, según Eduardo Gudynas (2011), enseña que los seres vivos tienen valores propios, en cambio la postura antropocéntrica asume que los valores de la naturaleza son asignados por el ser humano. De tal forma, que los Derechos Ambientales son los derechos que tienen como titular al ser humano y los de la naturaleza son los derechos que tienen como titular a la Madre Tierra. Esto genera una nueva disputa, para algunos, los Derechos de la Naturaleza coexisten con los Derechos Ambientales porque ambos caminos están guiados hacia el Buen Vivir, es decir, que “el florecimiento personal tiene una correspondencia con el florecimiento de otras formas de vida” (pág. 102).

La otra visión del debate está acompañada por un radicalismo biocéntrico, asegurando que la naturaleza no debe intervenirse de ninguna forma, esto genera múltiples problemáticas porque, en este sentido, estarían prohibidas todas las actividades que utilicen a la naturaleza como medio. Según Eduardo Gudynas (2011), el biocéntrismo reconoce los valores de todas las formas de vida y esas formas de vida están acompañadas de relaciones que son tróficas, competitivas y depredadoras. No se trata de mantener a la naturaleza en un estado de conservación. La cuestión no está en si utilizamos o no a la naturaleza, claro que debemos servirnos de ella como medio para mejorar nuestra calidad de vida y necesidades de subsistencia, la cuestión radica en la forma en la que la estamos utilizando, a tal punto que la naturaleza no logra cumplir sus fines, ¿Corresponde la utilización de la naturaleza a las demandas de dignidad humana o a las demandas del capital?

Los Derechos de la Naturaleza reconocidos por la Constitución de Ecuador son:

1. El derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos (Art. 73).

2. El derecho a la restauración (Art. 72.)

3. El derecho a que el Estado:

• Incentive a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan a la naturaleza y promueva el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema. (Art. 71, tercer inciso.)

• En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por la explotación de los recursos naturales no re-novables, establezca los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adopte las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas. (Art. 72, segundo inciso.)

• Aplique medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales. (Art.73.) (Melo, 2011, pág. 123).

El artículo 71 busca que la naturaleza sea respetada integralmente, para explicar lo que comprende el respeto integral, Julio Marcelo Prieto (2013) acude al concepto de respeto que la Corte Interamericana de Derechos Humanos aplica para los Derechos Humanos, el deber de respeto se viola cuando una entidad pública o persona investida por poderes de carácter oficial participa, tolera o autoriza con actos u omisiones que repercutan el goce de los Derechos Humanos. En el caso de los Derechos de la Naturaleza los sujetos pasivos que pueden violar el deber de respeto son más extensivos, la obligación recae sobre el Estado, sus funcionarios y todas las personas. El respeto implica que la naturaleza pueda realizar sus fines. Lo integral refiere a la forma como debe realizarse el respeto, alude al todo, es decir, no basta con que se respete una parte de la naturaleza y otras no, toda vez que el concepto de naturaleza que aborda la Constitución del Ecuador es sistémico.

El artículo 72 incorpora el derecho a la restauración, independiente de la obligación que tiene el Estado y las personas naturales o jurídicas de indemnizar a individuos o colectivos. La restauración según Eduardo Gudynas (2011) es la rehabilitación de sistemas que han sufrido diversos impactos por la acción humana, el objetivo de la restauración es ejercer acciones capaces de recuperar los ecosistemas. La restauración es una respuesta diferente al principio internacional del Derecho Ambiental “el que contamina paga”, principio que sigue siendo aplicado para las indemnizaciones. Para los Derechos de la Naturaleza la restauración versa sobre la necesidad de volver al estado anterior, claro está que la naturaleza nunca puede volver a un estado silvestre completamente igual al anterior, pero sí es este derecho una forma contundente de mitigar los daños ocasionados en ella.

El artículo 73 aparece en forma de mandato y prohibiciones del Estado para con los Derechos de la Naturaleza, como la obligación de aplicar medidas de precaución y restricción para actividades que tengan impactos ambientales negativos. El artículo 74 es una reiteración de los Derechos Ambientales de los cuales son titulares los seres humanos, específicamente sus diversas formas de agrupación, la comunidad, el pueblo y las nacionalidades.

A diferencia de Ecuador, los Derechos Ambientales en Bolivia se han construido desde los derechos de los pueblos indígenas, y los Derechos de la Madre Tierra (Derechos de la Naturaleza). Si bien no son tan visibles y protagónicos en el texto constitucional, estos derechos se han introducido mediante la legislación.

La Ley Nº71 del 21 de diciembre de 2010 de Derechos de la Madre Tierra, le concede los siguientes derechos:

Artículo 7°.- (Derechos de la Madre Tierra)

La Madre Tierra tiene los siguientes derechos:

1. A la vida: Es el derecho al mantenimiento de la integridad de los sistemas de vida y los procesos naturales que los sustentan, así como las capacidades y condiciones para su regeneración.

2. A la diversidad de la vida: Es el derecho a la preservación de la diferenciación y la variedad de los seres que componen la Madre Tierra, sin ser alterados genéticamente ni modificados en su estructura de manera artificial, de tal forma que se amenace su existencia, funcionamiento y potencial futuro.

3. Al agua: Es el derecho a la preservación de la funcionalidad de los ciclos del agua, de su existencia en la cantidad y calidad necesarias para el sostenimiento de los sistemas de vida, y su protección frente a la contaminación para la reproducción de la vida de la Madre Tierra y todos sus componentes.

4. Al aire limpio: Es el derecho a la preservación de la calidad y composición del aire para el sostenimiento de los sistemas de vida y su protección frente a la contaminación, para la reproducción de la vida de la Madre Tierra y todos sus componentes.

5. Al equilibro: Es el derecho al mantenimiento o restauración de la interrelación, interdependencia, complementariedad y funcionalidad de los componentes de la Madre Tierra, de forma equilibrada para la continuación de sus ciclos y la reproducción de sus procesos vitales.

6. A la restauración: Es el derecho a la restauración oportuna y efectiva de los sistemas de vida afectados por las actividades humanas directa o indirectamente.

7. A vivir libre de contaminación: Es el derecho a la preservación de la Madre Tierra de contaminación de cualquiera de sus componentes, así como de residuos tóxicos y radioactivos generados por las actividades humanas.

Bolivia realizó consagraciones más expresas, mediante la legislación, que la Constitución ecuatoriana. Por ejemplo, la Constitución de Ecuador refiere dentro del derecho al respeto, que, valga la redundancia, se respete la existencia, el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. En cambio, la legislación boliviana anuncia los mismos derechos a la vida y la diversidad de la vida, que se equiparan a la existencia y estructura (también al derecho de restauración del art 72); al agua y el aire limpio, que se equipara a los ciclos vitales de la naturaleza; al equilibrio que es semejante a los procesos evolutivos; y a la restauración, que es homologa del derecho a la restauración del art 72 en la Constitución del Ecuador, donde también se referencia la contaminación. También existe una diferencia frente al lenguaje jurídico que utiliza Ecuador, pues Bolivia, fiel a su cultura indígena milenaria, traduce los conceptos ecuatorianos en expresiones sencillas, de fácil comprensión, sin acudir a un lenguaje científico estructurado.

Otro aspecto lingüístico que llama la atención es que Ecuador consagra Derechos de la Naturaleza y Bolivia Derechos de la Madre Tierra, Bolivia renuncia al término naturaleza porque, según lo explica Pablo Solón (2014), utilizar el término naturaleza tiene como consecuencia desentenderse de ella.

En Bolivia los Derechos de la Madre tierra, introducidos mediante la legislación, también tienen una lectura amplia y una lectura restrictiva de estos derechos, solo que a diferencia de Ecuador la lectura restrictiva no está contenida dentro de la misma Ley de la Madre Tierra, sino en la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien del 15 de Octubre de 2012. Dos años después de haberse expedido la primera, la Ley marco limitó los Derechos de la Madre Tierra e inició un camino de retrocesos a todo lo que hasta ese momento había logrado la sociedad boliviana.

h. JURISDICCIONES AMBIENTALES

Las jurisdicciones ambientales es otro de los temas importantes que se abordan con la exigibilidad. Al respecto existen varias teorías en la disputa por el juez competente, en materia de mecanismos del derecho ambiental constitucional y conflictos que se derivan de otros derechos medioambientales y de la naturaleza. En Colombia el fenómeno más similar a una jurisdicción ambiental fue la creación de la jurisdicción agraria, con el Decreto 2303 de 1989, tal jurisdicción debió comenzar a operar el 1º de junio de 1990.

Ese año se implementaron en tres distritos judiciales, jueces y tribunales agrarios. Sin embargo la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 1285 de 2009, dispuso que los pocos juzgados y salas agrarias de tribunales que hubiesen empezado a operar se suspendieran dentro de los dos meses siguientes, para que en un plazo de dos años más, el Consejo Superior de la Judicatura iniciara de nuevo el experimento de implantar la jurisdicción agraria. Sin embargo, transcurrieron los años y la jurisdicción no entró en funcionamiento.

La Ley Estatutaria 1285 del 2009 reformó la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia definiendo la jurisdicción ordinaria sin incluir la jurisdicción agraria, finalmente el artículo 626 de la Ley 1564 de 2012 derogó por completo esta jurisdicción. El Decreto 2303 de 1989 había dispuesto como asuntos de la jurisdicción procesos divisorios, reivindicatorios, posesorios y todos aquellos que deriven de propiedades agrarias y no de asuntos ambientales, que ya conoce la jurisdicción contenciosa administrativa y los jueces del circuito. La jurisdicción agraria es fundamental en el posconflicto y por ello hace parte del borrador conjunto firmado por el Gobierno y las FARC el 6 de junio del 2014 sobre la Reforma Rural Integral.

En el Ecuador existe un Código de desarrollo agrario, que tiene como objetivo el fomento, desarrollo y protección integral del sector agrario que garantice la alimentación de todos los ecuatorianos e incremente la exportación de excedentes, en el marco de un manejo sustentable de los recursos naturales y del ecosistema. El Código le atribuye algunas funciones administrativas al Instituto Nacional de Desarrollo Agrario, tales como otorgar títulos de propiedad a las personas naturales o jurídicas que, estando en posesión de tierras rústicas y teniendo derecho a ellas, carecen de título de propiedad; además, adjudicar las tierras que son de su propiedad y declarar la expropiación de tierras que estén incursas en las causales establecidas en la Ley. Pero aclara que las funciones jurisdiccionales en esta materia son de la jurisdicción contenciosa administrativa y los jueces civiles.

En Bolivia, la Constitución creó una jurisdicción agroambiental. Hace parte del órgano judicial junto con la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Indígena Originario Campesina. Se compone del Tribunal Agroambiental y los jueces agroambientales, la jurisdicción es la encargada de impartir justicia en materia agraria, pecuaria, forestal, ambiental, aguas y biodiversidad, además de otras relacionadas con el uso y aprovechamiento de recursos naturales renovables que no sean competencia de otras autoridades administrativas. Uno de los principios jurisdiccionales es la defensa de los Derechos de la Madre Tierra de forma integral con el derecho a la vida, la resiliencia y la regeneración de la biodiversidad en todas sus dimensiones.

El Tribunal Agroambiental es el máximo tribunal especializado de la jurisdicción agroambiental, está compuesto de 6 magistrados, 3 en cada sala, los magistrados son elegidos por elección popular previa lista de 28 candidatos que realiza la Asamblea Legislativa Plurinacional. Se eligen 7 principales y 7 suplentes y son posesionados dentro de los 30 días siguientes a la elección popular, su periodo es de 6 años y como requisitos los candidatos deben ser personas expertas en la materia que pueda comprobarse con especialización, además, de haber ejercido como docentes 8 años o como abogados litigantes. Las funciones del Tribunal son las siguientes:

1. Resolver los recursos de casación y nulidad en las causas elevadas por los juzgados agroambientales;

2. Conocer y resolver en única instancia las demandas de nulidad y anulabilidad de títulos ejecutoriales en materia agraria;

3. Conocer y resolver en única instancia los procesos contencioso administrativos que resulten de los contratos y negociaciones sobre autorizaciones y otorgación de derechos de aprovechamiento de los recursos naturales renovables, de aguas, biodiversidad y su componente intangible asociado; así como de la autorización de la ejecución de actividades, obras y proyectos otorgados por la Autoridad Ambiental Competente;

4. Conocer y resolver en única instancia procesos contencioso administrativos respecto de actos y resoluciones administrativas que definan derechos en materia agraria, forestal, ambiental, de aguas, biodiversidad y su componente asociado; así como de las autorizaciones que otorgue la Autoridad Ambiental Competente;

5. Conocer y resolver en única instancia procesos contencioso administrativos respecto de actos y resoluciones administrativas que afecten o reviertan derechos de propiedad agraria respecto de predios que no cumplan la función económico social, impliquen tenencia improductiva de la tierra o en los que exista sistemas de relaciones de servidumbre, esclavitud o semiesclavitud;

6. Conocer y resolver en única instancia procesos contencioso administrativos, respecto de resoluciones administrativas que sancionen el incumplimiento de la gestión ambiental y el uso no sostenible de los recursos renovables; y

7. Conocer en única instancia las recusaciones interpuestas contra las juezas y los jueces agroambientales (Ley nº 025 de 24 de Junio de 2010).

Los jueces agroambientales también deben ser personas expertas en el tema, aunque la experiencia solicitada es de tan solo 2 años en docencia o litigio. Son elegidos por concurso de meritos que realiza el Consejo de Magistratura, algo curioso es que estos jueces deben hablar alguna lengua que se utilice en el lugar donde ejerzan la competencia, sus funciones son:

Artículo 152. (COMPETENCIA). Las juezas y los jueces agroambientales tienen competencia para:

1. Conocer las acciones reales agrarias en predios previamente saneados;

2. Conocer las acciones que deriven de controversias entre particulares sobre el ejercicio de derechos de uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables, hídricos, forestales y de la biodiversidad conforme con lo establecido en las normas especiales que rigen cada materia;

3. Conocer acciones para precautelar y prevenir la contaminación de aguas, del aire, del suelo o daños causados al medio ambiente, la biodiversidad, la salud pública o al patrimonio cultural respecto de cualquier actividad productiva, extractiva, o cualquier otra de origen humano, sin perjuicio de lo establecido en las normas especiales que rigen cada materia;

4. Conocer acciones dirigidas a establecer responsabilidad ambiental por la contaminación de aguas, del aire, del suelo o daños causados al medio ambiente, la biodiversidad, la salud pública o al patrimonio natural, para el resarcimiento y para la reparación, rehabilitación, o restauración por el daño surgido o causado, sin perjuicio de las competencias administrativas establecidas en las normas especiales que rigen cada materia;

5. Conocer demandas relativas a la nulidad o ejecución de contratos relacionados con el aprovechamiento de recursos naturales renovables y en general contratos sobre actividad productiva agraria o forestal, suscritos entre organizaciones que ejercen derechos de propiedad comunitaria de la tierra, con particulares o empresas privadas;

6. Conocer las acciones para el establecimiento y extinción de servidumbres que puedan surgir de la actividad agropecuaria, forestal, ambiental y ecológica;

7. Conocer acciones sobre uso y aprovechamiento de aguas;

8. Conocer las acciones que denuncien la sobreposición entre derechos agrarios, forestales, y derechos sobre otros recursos naturales renovables;

9. Conocer las acciones sobre mensura y deslinde de predios agrarios previamente saneados;

10. Conocer interdictos de adquirir, retener y recobrar la posesión de predios agrarios, y de daño temido y obra nueva perjudicial; para otorgar tutela sobre la actividad agraria en predios previamente saneados;

11. Conocer otras acciones personales y mixtas derivadas de la propiedad, posesión y actividad agrarias o de naturaleza agroambiental;

12. Conocer procesos ejecutivos, cuya obligación tenga como garantía la propiedad agraria o derechos de aprovechamiento o uso de recursos naturales;

13. Velar porque en los casos que conozcan se respete el derecho de las mujeres en el registro de la propiedad agraria; y

14. Otras establecidas por Ley (Ley nº 025 de 24 de Junio de 2010).

De las funciones de la jurisdicción llama la atención que no estén contenidas las referentes a recursos naturales no renovables, anteriormente observamos que la consulta previa procede en materia de los recursos no renovables, pero en caso de conflicto quien lo dirime es un juez ordinario, porque ello no compete a la jurisdicción agroambiental. El fenómeno de exclusión no es sorprendente porque sugiere la protección de los intereses económicos de quienes explotan los recursos no renovables, siendo Bolivia desde la colonización un país rico en minería.

Otro de los avances en materia de la exigibilidad en Bolivia es la creación de la Defensoría de la Madre Tierra. El artículo 10 de los Derechos de la Madre Tierra estableció como función de esta institución velar por la vigencia, promoción, difusión y cumplimiento de los derechos de la Madre Tierra, establecidos en la presente misma Ley. Una Ley especial establecería su estructura, funcionamiento y atribuciones. El artículo 53 de la Ley Marco de la Madre Tierra y el Desarrollo Integral para el Vivir Bien, creó la Autoridad Plurinacional de la Madre Tierra, entre cada Ley transcurrieron 2 años y durante este tiempo no existió tal Defensoría. La Ley Marco tampoco derogó esta institución pero sí creo otra que es la Autoridad Plurinacional de la Madre Tierra (APMT) que comenzó a operar desde el año 2014.

La APMT ha estado en cabeza de Benecio Quispe, quien en el periódico digital Página Siete, asegura que ha sido muy difícil poner en marcha la institución debido a la burocracia. Esta institución, hasta el momento no ha podido posesionarse y ganar autonomía dentro del terrero jurídico-político, el mismo presidente de tal institución asegura que es mucho lo que hay por hacer, pero la autoridad carece de presupuesto necesario para emprender todas las acciones y funciones que la Ley Marco le otorga. Esta Institución es trascendental para los Derechos de la Madre Tierra porque son los representantes expeditos de sus derechos.

En el Ecuador, el Código Orgánico General de Procesos (COGEP) aclaró la defensa de la naturaleza, estableciendo que la naturaleza puede ser representada por (i) cualquier persona natural o jurídica, colectividad o (ii) por el Defensor del Pueblo, quien además podrá actuar por iniciativa propia. La defensoría ha sido una figura muy bien acogida por quienes consideran que debe existir un representante expedito, pero también otra parte del Ecuador considera que ello constituye una restricción al mandato constitucional que establece que cualquier persona puede representar a la naturaleza, aun no se aclara si existe una representación preferente.

CONCLUSIONES

Las transformaciones en materia ambiental obedecen a la intención de los Estados latinoamericanos por ampliar el catálogo de Derechos Humanos, con ocasión a las exigencias y demandas de grupos de interés y movimientos sociales en la lucha por el reconocimiento de la protección del ambiente. Este es un fenómeno relativamente reciente que inicia en la década de los años setenta y continua siendo un gran centro de atención para los Estados y la sociedad.

Si bien lo ambiental es un tema de interresponsabilidad, que compete a toda la ciudadanía global, el avance del Derecho Ambiental se destaca en la actividad jurídica de Colombia, Ecuador y Bolivia, Estados que desde sus Constituciones consagran nuevos derechos y mecanismos idóneos para su satisfacción, pese a tener entre sí notables diferencias ideológicas.

El reconocimiento de Derechos Ambientales en el ámbito constitucional, e inclusive la garantía de satisfacción de estos derechos con el establecimiento de mecanismos para hacerlos efectivos, son avances que dichos Estados han realizado. Colombia, especialmente, fue por más de diecisiete años pionera en esta materia con la Constitución Política de 1991, y por lo cual se le reconoció como la Constitución ecológica del continente. Tras las nuevas Constituciones de Ecuador, en el año 2008, y Bolivia, en 2009, este denominativo ha ido perdiendo fuerza.

Las tensiones entre las racionalidades biocéntricas y antropocéntricas se han ido resolviendo a partir de las nuevas narrativas constitucionales decoloniales que concilian los Derechos Ambientales con los Derechos de la Naturaleza. La Constitución de Colombia no representa actualmente tal racionalidad. Pero más allá de ser un tema de la filosofía, las medidas legislativas y las instituciones creadas por los poderes legislativos y ejecutivos, en desarrollo de la filosofía socioecocentrica que animó a los procesos constitucionales en Ecuador y Bolivia, son una muestra fehaciente de que se pueden articular la fundamentación, el contenido y la exigibilidad de los derechos ambientales. Inclusive, se puede disponer de instituciones preexistentes y crear nuevas figuras que permitan hacer de la satisfacción de los Derechos Ambientales y de la Naturaleza, una realidad.

Ecuador y Bolivia se encuentran en medio de una encrucijada que Colombia, hace décadas, resolvió en un estado inconstitucional de cosas. Se trata del distanciamiento entre el ser y el deber ser constitucional, es innegable que con algunos aspectos las legislaciones en Ecuador y Bolivia no han atendido la iniciativa constituyente, pero aun con todo ello, el avance es significativo en materia ambiental. Bolivia y Ecuador han pasado por momentos de tensión política que han contribuido a tal distanciamiento, especialmente porque los gobiernos de izquierda que en su momentos fueron los precursores de estas transformaciones en un contexto de emancipación, nuevamente son protagonistas, ya no de la emancipación sino del retroceso.

De toda esta experiencia debe destacarse que los cambios constitucionales imponen una carga histórica que implica la trasformación de la realidad, y este no es un proceso a corto plazo. En la senda de la construcción social es importante vivir los obstáculos para poco a poco ir vislumbrando los caminos correctos. Lo más valioso de los procesos constituyentes de Ecuador y Bolivia son sus nuevos actores, sus nuevas formas de comprender el mundo y la posibilidad que representa el derecho como mecanismo que puede ser resignificado críticamente.

Dentro de los aportes que realizan estas Constituciones se encuentran los nuevos Derechos Ambientales y de la Naturaleza, la naturaleza como titular de derechos, la creación de instituciones para la representación de la naturaleza, la creación de mecanismos desformalizadores para garantizar los derechos constitucionales, una legitimación por activa amparada en el ejercicio constante de ciudadanía, la creación de la jurisdicción agroambiental y la existencia de una reforma agraria, entre otros, evidenciados en este trabajo.

El reto que enfrenta nuestro país es mucho más grande que el boliviano y ecuatoriano, las implicaciones que tiene el rezago de la Constitución ecológica trasciende lo nominativo. Se trata de la urgencia que representa la cuestión ambiental en el contexto actual, la necesidad de atender a las demandas y reivindicaciones de los movimientos ambientalistas y del campesinado colombiano.

Así como en Ecuador y Bolivia los protagonistas fueron las naciones indígenas, en Colombia la consigna por la defensa de los derechos ambientales son banderas políticas del sector campesino y los movimientos ambientalistas que, en ciudades como Bogotá, han podido fortalecerse.

La problemática ambiental en el país se agudiza por fenómenos como la explotación minera, las actividades industriales, la sobrepoblación, el cambio climático etc. y es necesario buscar nuevas propuestas, también jurídico-políticas, que permitan superar la incapacidad de nuestro modelo estatal actual y que, por supuesto, pueden nutrirse de los nuevos constitucionalismos decoloniales.

Finalmente, la cuestión ambiental debe ser un tema transversal para la construcción de una nueva sociedad en el posconflicto, una sociedad para la paz debe ser una sociedad que respete a la naturaleza y a la cual se le respeten los Derechos Ambientales. Debe ser una sociedad capaz de redireccionar el desarrollo y limitar las estocadas del neoliberalismo, de este sistema político, jurídico y económico actual que destruye la vida.

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