THE PENAL ADMINISTRATIVE LAW IN THE DISCIPLINARY FIELD OF THE PUBLIC SERVICE

O DIREITO ADMINISTRATIVO DE PENALIDADE NO ÂMBITO DISCIPLINÁRIO DA FUNÇÃO PÚBLICA

El trabajo analiza criterios jurisdiccionales en relación con la aplicación del principio de presunción de inocencia en el derecho administrativo sancionador desde la perspectiva de su aplicación en el derecho disciplinario. En este contexto, el trabajo tiene por objetivos: Observar la trascendencia de homologar el ámbito penal y el administrativo en la aplicación de principios, analizar la naturaleza de las distintas expresiones del poder sancionador del Estado y reconocer la importancia de crear un marco de aplicación propio del derecho administrativo sancionador. El trabajo se desarrolla en un momento de transición hacia la aplicación de los procedimientos sancionadores disciplinarios en el marco del Sistema Nacional Anticorrupción y la Ley General de Responsabilidades Administrativas, lo que pone de manifiesto su pertinencia. La investigación se desarrolla con base en una metodología dogmática a partir del análisis de la información obtenida por técnicas documentales en torno a la legislación, la doctrina y la jurisprudencia. Los resultados permitieron poner de manifiesto que los criterios de los tribunales federales no mantienen una postura clara sobre el objeto de tutela en el derecho disciplinario.

PALABRAS CLAVE

Procedimientos sancionadores, servidores públicos, sanciones disciplinarias.

This paper analyzesthe application of the principle of presumption of innocence in the sanctioning administrative law from the perspective of its application in the disciplinary law. In this context, the objective of this work is to: Observe the importance of approving the criminal and administrative sphere in the application of principles, analyze the nature of the different expressions of the sanctioning power of the State and recognize the importance of creating a framework of application of the administrative sanctioning law. The work is carried out in a momentof transition towards the application of disciplinary sanction procedures in the framework of the National Anti-Corruption System and the General Law of Administrative Responsibilities, which shows its relevance. The research is developed on the basis of a dogmatic methodology based on the analysis of information obtained by documentary techniques around legislation, doctrine and jurisprudence. The results showed that federal courts do not maintain a clear position on theobject of protection in disciplinary law.

KEY WORDS

Sanctioning proceedings, public service, disciplinary sanction

O trabalho analisa critérios jurisdicionais em relação à aplicação do princípio da presunção de inocência em direito administrativo na perspectiva da sua aplicação de sanção em direito disciplinar. Neste contexto, o trabalho tem como objetivo: observar a importância de padronizar a matéria penal e o administrativo na aplicação dos princípios, analisar a natureza das diferentes expressões do poder disciplinar do Estado e reconhecer a importância, criar um marco de aplicação “framework” próprio do direito administrativo sancionador. O escrito ocorre em um momento de transição para implementação de um processo disciplinar no âmbito do sistema nacional de combate à corrupção e a lei geral de  esponsabilidades administrativas, que destaca sua relevância. A pesquisa se desenrola com base em uma metodologia dogmática, com base na análise das informações obtidas através de técnicas de documentário em torno da lei, doutrina e jurisprudência. Os resultados obtidos mostram que os critérios dos tribunais federais não mantem uma posição clara sobre o tema da tutela no direito disciplinar.

 PALAVRAS-CHAVE Servidores públicos, os processos disciplinares, sanções disciplinares.

KEY WORDS:  Sanctioning proceedings, public service, disciplinary sanction

PALABRAS CLAVE:  Procedimientos sancionadores, servidores públicos, sanciones disciplinarias.

PALAVRAS-CHAVE:  Servidores públicos, os processos disciplinares, sanções disciplinares.

Fecha de recepción: 12 de febrero de 2017

Fecha de revisión: 07 de junio de 2017

Fecha de aceptación: 13 de junio de 2017 

Alina del Carmen Nettel Barrera
[email protected]
Profesora investigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro. Doctora en Derecho por la Universidad de Barcelona, miembro del Cuerpo Académico “Derechos Humanos y globalización” UAQ-CAC-128, Coordinadora de los Programas Integrados de
Maestría y Doctorado en Ciencias Jurídicas.

Luis Gerardo Rodríguez Lozanob
luisgerardorodrí[email protected]
Profesor-investigador de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Doctor en Derecho por la Universidad
Nacional Autónoma de México, miembro del Cuerpo Colegiado “Derecho internacional y sustentabilidad” UANL-CAC-265.

* Artículo de reflexión realizado en desarrollo de las cátedras de los autores.

 

Introducción

 

El ejercicio del ius puniendi del Estado, a través de la capacidad de imponer sanciones administrativas, implica una de las actuaciones más incisivas de la Administración en la esfera jurídica de los particulares. La Administración ordena y protege el interés público a través de la aplicación de una sanción y esta actividad cobra particular importancia cuando se dirige al buen funcionamientode la organización y el servicio público. Esta cuestión no es baladí, pues la resolución va dirigida a alguien que está dentro de su propia esfera y se sujeta al principio de legalidad.  De la sanción a un servidor público se espera que imponga disciplina a quienes gestionan los intereses y los recursos públicos en el marco de un derecho especial, de carácter estatutario (García, 2011) propio de un ente de derecho público, la Administración. A partir de este presupuesto, la teoría de las relaciones de sujeción especial ha opacado los espacios de discusión en torno a la depuración de la naturaleza y otros aspectos específicos del derecho disciplinario (Aguado, 2009). Desde otra perspectiva, el derecho disciplinario se ha estudiado a partir del análisis de la capacidad del Estado para castigar en el ámbito penal y, en esta medida, se han asimilado los principios penalistas a la aplicación de las sanciones administrativas.

 

Como pondrá de manifiesto este trabajo, la doctrina judicial ha centrado el análisis del derecho administrativo sancionador a partir de sus similitudes con el derecho penal, como expresiones del ius puniendi del Estado, al grado de conseguir que esto constituya un lugar común en la lectura de las sentencias más representativas. Si bien es cierto que comparten naturaleza, se debe considerar que el objeto de tutela es distinto, lo que exige ser cautelosos en las comparaciones entre los principios aplicables. Finalmente, la comparación no radica en el origen punitivo de la actividad penal y disciplinaria sino en la protección delos derechos procesales de los particulares sujetos a ella.

 

El trabajo tiene por objetivo general analizar, desde una perspectiva crítica, la aplicación indiscriminada de los principios del derecho penal en el ámbito administrativo sancionador. Para elloaborda el procedimiento sancionador, en especial del personal en el servicio público, a la luz de la actividad de un Estado de Derecho, la naturaleza y objeto del ius puniendi del Estado, así como una reflexión delas sanciones disciplinarias como expresión del derecho público estatal. Los aspectos metodológicos son los siguientes: Se ha llevado a cabo un estudio dogmático en relación a las fuentes formales del derecho que rigen el derecho administrativo sancionador del servicio público. Esta elección metodológica responde a la naturaleza del ámbito sancionador en el marco del principio de legalidad. En este sentido, se utilizó como técnica de investigación las fuentes indirectas a partir de la doctrina, la legislación y, principalmente, la jurisprudencia. De esta última fuente de información surge el problema de investigación al analizar la conveniencia de aplicar ciertos principios clásicos del derecho procesal penal al ámbito disciplinario sancionador donde prima el principio de legalidad en la actuación del servidor público. Los criterios en estudio son una oportunidad para observar cuál es el estado del arte en materia sancionadora en México frente a los cambios que supone la puesta en marcha del Sistema Nacional Anticorrupción.

 

Los procedimientos sancionadores de los servidores públicos en el marco de la protección de derechos y garantías

 

En los últimos años, la validez de las resoluciones jurisdiccionales se determina en función de la garantía de los derechos humanos, lo que abona el camino a favorecer el control de las autoridades a través de una argumentación garantista, en particular, en aquellos ámbitos particularmente delicados por la trascendencia del ejercicio de la potestad pública. Sin embargo, a veces el discurso jurisdiccional puede tutelar, formalmente, un derecho pero dar lugar a un espacio de incertidumbre, de ahí la importancia de contextualizar la resolución en la publicación el extracto en el Semanario Judicial de la Federación. En este sentido, la primera sentencia que se comenta da lugar a la publicación de una Tesis que determina la aplicación del principio de presunción de inocencia en el ámbito sancionador por analogía con el ámbito penal.

 

ElTribunal determinó que a la parte quejosa se le violentaron derechos en el procedimiento administrativo, como el principio de presunción de inocencia, por lo que aplicó la suplencia de la deficiencia de la queja en materia administrativa y realizó un control de convencionalidad ex oficio del artículo 8 (2) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que protege el principio de presunción de inocencia en los siguientes términos “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. Ello con el fin de complementar el principio constitucional de presunción de inocencia y así poder aplicar la norma más favorable al justiciable en cumplimiento de la obligación de los jueces (contemplada en el artículo 1 de ordenamiento constitucional mexicano) de proteger y garantizar los derechos humanos de toda persona, tal como lo refirió la sentencia recurrida de 19 de febrero de 2014[*], en la página 23.

 

En este punto se analiza la interpretación que desarrolló el Tribunal federal sobre los principios del Derecho administrativo sancionador para optimizarlos y amparar al justiciable, y la postura, no muy desarrollada por la ponencia y en buena medida ambigua, en el sentido de que la naturaleza del Derecho administrativo sancionador se identifica con el Derecho público estatal. Esto tiene implicaciones en materia de interpretación de los principios de los procedimientos sancionadores de los servidores públicos en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado para proteger el servicio público pues no en la resolución no se excluye el ámbito del derecho disciplinario. Por el contrario, precisar la identidad del ius puniendi propio del Derecho administrativo sancionador, a partir de la perspectiva que ofrece el derecho disciplinario, puede optimizar y hacer funcional el sistema de responsabilidades de los servidores públicos.

 

Los antecedentes de la Sentencia de 19 de febrero de 2014 señalan que se resolvió sobre un acto reclamado consistente en una sentencia de laSegunda Sala Regional de Occidente del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, por lo que se trata de una sentencia emanada de la jurisdicción contencioso-administrativa.La sentencia impugnada fue producto de un juicio de nulidad que tenía como objeto obtener la invalidez de una resolución del Administrador Local de la Auditoría Fiscal de Guadalajara, que imponía una multa, es decir una sanción administrativa. Por lo tanto, la sentencia recurrida, que sería posteriormente revisada por el Tribunal federal, había confirmado la validez de la resolución administrativa en la que se contenía la atribución de la sanción administrativa a un particular que había sido impuesta por la autoridad de la Auditoría Fiscal de Guadalajara por medio de un procedimiento administrativo sancionador. La ponencia del Tribunal federal consideró que la Segunda Sala Regional de Occidente del Tribunal de Justicia Fiscal y Administrativano garantizó el principio de presunción de inocencia del justiciable protegido por la Constitución en el artículo 20, apartado B, fracción I y por la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 8(2), en dicho procedimiento administrativo sancionador.

 

Si bien los argumentos en este sentido sostienen una postura coherente con el control de la arbitrariedad frente al poder disciplinario de la Administración pública, lo cierto es que el objeto de tutela en el ámbito administrativo es distinto del ámbito penal. Esto lo ha puesto de manifiesto A. Nieto quien identifica la naturaleza del Derecho Administrativo Sancionador en el Derecho público estatal y no precisamente en el Derecho penal pues estos no responden a la naturaleza punitiva del Estado que se ejerce a través del Derecho Administrativo Sancionador (Nieto, 2006).Para comprender la trascendencia de la tesis de jurisprudencia debemos poner énfasis en que su aplicabilidad podría darse en cualquier ámbito del derecho sancionador.

 

La discusión entablada en este artículo surge de la existencia de otro criterio proveniente de un tribunal federal que, si bien reconocen la existencia de límites al principio de presunción de inocencia específicamente en el ámbito disciplinario, no entra al análisis de la diferencia que radica en la naturaleza del bien tutelado sino que lo hace a partir de la aplicación de un test de proporcionalidad de derechos fundamentales utilizado de manera dogmática para justificar la norma. Se debe señalar que el contexto de esta sentencia es la aplicación de la Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas en el marco del caso Oceanografía que destapó una asociación ilícita entre esta empresa y PEMEX (Petróleos Mexicanos) quien le asignó contratos públicos a la primera por cerca de 31 mil millones de pesos.

 

En este criterio del tribunal parece ser que pesa el escándalo político y en una acción de redención, el Poder Judicial de la Federación aplica el test de proporcionalidad en derechos fundamentales establecido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación el cual ha permitido “resolver cuestiones que en apariencia, pueden parecer viciadas pero que están debidamente justificadas porque su regulación obedece a la protección del interés social”[†]. Se trata de un caso en el que la norma tiene por objeto el control de la corrupción en materia de contrataciones públicas y permite que se inhabilite a un servidor público sin que haya en su contra una resolución firme. Tema delicado desde la perspectiva del derecho al debido proceso. La justificación la encuentra el tribunal en que si se le permite al servidor público continuar en el ejercicio del encargo puede continuar lesionando el interés general. Se debe señalar que, por una parte, la separación del cargo de manera precautoria podría proveer los mismos efectos del test de proporcionalidad que valida una norma discutible. Por otra parte (por lo que respecta al análisis de este trabajo) el tribunal, al utilizar el test de proporcionalidad, evitó entrar al estudio preciso de la naturaleza del bien jurídico tutelado. Ambas opciones tienen el mismo fin, con la salvedad, que el test de proporcionalidad es una salida de carácter paliativo y establecer un criterio razonado sobre el fin que persigue la sanción administrativa disciplinaria es útil para evitar la tolerancia de situaciones viciadas en el ámbito procesal.

 

 

Cabe destacar que no se desconoce la importancia de encontrar en los principios aplicables al procedimiento sancionador la protección necesaria contra un procedimiento arbitrario que pudiera ser instaurado a un servidor público, se trata, por el contrario, de observar que en materia disciplinaria administrativa el servidor público estará en una situación especial, distinta de la posición jurídica del particular, frente al ordenamiento administrativo. De ahí que los principios aplicables al derecho penal admiten ciertos matices“Concebida la potestad sancionadora de la Administración como una potestad aneja a la potestad de regular y de ejecutar la actuación pública en determinadas materias, adquiere mayor sustantividad y flexibilidad; aunque, eso sí, sin desvincularse de las reglas constitucionales y penales, de las que no podía separarse para no romper la coherencia de la acción pública, pero sin llegar por ello a ser una emanación o simple manifestación del ius puniendi del Estado ni, mucho menos, de las potestades penales.” (Nieto, 2006:96).

 

La relación entre el servidor público y la Administración se han estudiado tradicionalmentesobre el tópico “relaciones de sujeción especial” que pretende explicar las peculiaridades del ordenamiento en este ámbito. La construcción de esta teoría comparte la idea de que el ámbito del derecho público exige la aplicación de ciertos esquemas de actuación privilegiada a través de potestades públicas sobre el personal al servicio de las Administraciones públicas, incluido el ámbito disciplinario (Gil, García, 2009: 178). También entendemos que esta explicación no puede ser exhaustiva para todo tipo de especialidades ni puede implicar arbitrariedad y siempre debe estar a la luz de la constitucionalidad de las medidas adoptadas.

 

Se sabe que la potestad sancionadora de la Administración es una manifestación del ius puniendi estatal, significala atribución de la Administración para imponer sanciones administrativas frente a los actos ilícitos que por acción u omisión comenta el personal a su cargo siendo de su competencia (Lomelí, 2007:28-30).Para ejercer esta potestad,la Administración requiere de la tipificación legal de las infracciones y de los ilícitos administrativos, que son distintos ontológicamente de los ilícitos y las sanciones de naturaleza penal,no obstante,en ambos casos el ilícito administrativo requiere del principio de tipificación para justificar la punibilidad de la sanción administrativa que es impuesta por un órgano distinto del poder judicial, en este caso por la Administración o los tribunales contenciosos administrativos, pero no es una sanción susceptible de ser aplicada por tribunales penales, pues en este caso estaríamos frente a un delito especial u ordinario y no estaríamos frente al poder sancionador de la Administración pública. Se debe señalar que el principio de tipicidad provee seguridad jurídica a la imputación del delito o la infracción de manera que no pueda arbitrariamente entablarse un caso especial a un presunto responsable.

 

La potestad sancionadora de la administración es el género del que se desprende la potestad disciplinaria relativaal régimen disciplinario de los empleados públicos, es decir, un ámbito especial que tiene por objeto proteger el adecuado funcionamiento del servicio público y de su prestación.En el ámbito disciplinario se trata, por lo tanto, de una clase particular de infracciones, es decir, de ilícitos administrativosque los servidores públicos o empleados cometen en perjuicio del régimen disciplinario al que se encuentran sujetos lo cual resulta en una anomalía en el servicio o función que les ha sido encomendada. Por ello es adecuado el uso de los términos sanción disciplinaria (Delgadillo, 1990:100) o sanción administrativa disciplinaria utilizado por Ángel Luis Sanz Pérez, quien además señala que esta clase de infracción tiene lugar en el “ámbito disciplinario funcionarial”, (Sanz, 2009:185) porque tiene la característica que se está regulando una esfera administrativa interna, que pretende asegurar que el servidor público cumpla lícitamente con sus funciones o encargos, por eso se sabe que el régimen disciplinario tiene como objeto proteger el servicio público.

 

La Administración sanciona en los dos órdenes con los cuales la Administración sostiene una relación de supra-subordinación: Los administrados/particulares y los empleados/servidores públicos. Las sanciones que pueden imponerse a estos últimos están regulados por las normas administrativas disciplinarias. En lo que concierne a la potestad disciplinaria, en el ámbito de la Administración, éste emana de las relaciones de subordinación que guarda con sus empleados, de allí la particularidad del servicio público y de que las sanciones disciplinarias son concernientes a las responsabilidades administrativas de los funcionarios y servidores públicos. Asimismo, las infracciones disciplinarias se sustentan en un régimen legal de sujeción especial para el servidor público en el que la ley y los derechos subjetivosdel funcionario deben encontrar un equilibrio. El servidor público se encuentra sujeto a una relación especial en un régimen disciplinario que deriva del sometimiento de todos los servidores públicos (con independencia de si su situación es funcionarial o laboral) a los principios y obligaciones que se sustentan en el sistema de responsabilidades de los servidores públicos, normalmente dispuesto en una Constitución, pero que se desarrolla en otras normas con rango legal.

 

La diferencia sustancial que se establece entre el derecho penal que protege bienes jurídicos protegidos (Nieto, 2006:185) y el derecho disciplinarioque regula relaciones especiales de sujeción y deberes del funcionario (Gómez, 2012:51-68) implica que las infracciones disciplinarias no constituyen delitos porque su fin es otro, correspondiente al del derecho administrativo sancionador, que protege intereses públicos y generales (Nieto, 2006:185). Es decir, siguiendo a Alejandro Nieto “…la infracción disciplinaria, a diferencia del delito, no atenta contra bienes jurídicos, sino, cosa muy distinta, contra los deberes del servicio funcionarial.”(Nieto, 1970:39-84)El trasfondo del discurso absorbela diferencia de objetos de protección y tutela, entre el derecho penal y el derecho disciplinario, y que se manifiesta por la diferencia que teóricamente se debe puntualizar entre las infracciones disciplinarias y las infracciones penales y por consiguiente en sus sanciones. La primigenia tendencia de considerar que el derecho penal protege bienes jurídicos (Nieto, 1970: 39-84)y por lo tanto sus infracciones son conducentes a la reacción ante una violación a un bien jurídico y, por otra parte, las infracciones disciplinarias son la consecuencia ante actos de desobediencia en el ámbito funcionarial,permite encontrar razones para explicar la evolución del Derecho administrativo sancionador y por ende del Derecho disciplinario actual. En este punto se pueden observar las precisiones de Alejandro Nieto acerca del ius puniendi del Estado, es decir que, trasladado al ámbito disciplinario éste debe emplear las técnicas del Derecho administrativo sancionador y por ende, del Derecho público estatal.

 

El derecho administrativo sancionador y el derechodisciplinario tienen una interdependencia, sólo que el segundo hace referencia a los deberes funcionariales y compete de forma general a todos los órganos del poder público aunque con sus respectivas matizaciones.“Las cuestiones, en efecto, se van complicando cada vez más porque, como en principio toda la actividad administrativa va dirigida al buen funcionamiento de la Administración, es difícil separar lo que, dentro de este objetivo único tiene carácter disciplinario, o no.” (Nieto, 1970: 39-84). La potestad disciplinaria de la Administración para aplicar una infracción disciplinaria por medio de un procedimiento sancionador disciplinario es también denominadaprocedimiento de responsabilidad administrativapor la Ley General de Responsabilidades Administrativas de México.Las autoridades a las que la legislación les atribuye esa competencia, en la variedad de potestad administrativa sancionadora, tienen la obligación instituir un procedimiento administrativo disciplinario para proceder a la imposición de sanciones. De no hacerlo la Administración estaría contraviniendo su deber de atender el mandato constitucional del sistema de responsabilidades de los servidores públicos.

 

Por el principio de separación de poderes las infracciones disciplinarias deberán estar tipificadas por medio de la legislación. La Administración no puede excederse en aplicar una sanción que no sea determinada por la ley, el órgano legislativo es al que le corresponde la función de legislar la sanción administrativa, por eso el principio de tipicidad es esencial en conjunto con el principio de legalidad del que se desprende.Los alcances de la sanción disciplinaria no solo tienen como fin la corrección interna del sujeto infractor, también tienden a proteger los intereses de la Administración pública. Por ello, la importanciadel desarrollo de una buena técnica legislativa para la tasación del repertorio de las sanciones disciplinarias y de la legalidad de los órganos a los que la legislación les atribuye la potestad disciplinaria.

 

En su competencia material la Administración puede sancionar en los términos que la ley lo autorice. En este orden de ideas según Belén Marina Jalvo la unidad del derecho punitivo es lo que hace que al derecho disciplinario le sean aplicables los principios del Derecho administrativo sancionador que más que ser derivados del derecho penal tienen su propia sustantividad aunque se inclina más por las categorías jurídicas del derecho punitivo del Estado (Jalvo, 2006:108). En este sentido el ordenamiento y los criterios jurisdiccionales pretenden observar en el derecho penal la protección de garantías frente a la potestad punitiva del Estado que también deben guardar los procedimientos sancionadores con sus respectivos límites para cumplir su finalidad en la protección del servicio público.

 

También la doctrina ha analizado la incorporación de los principios penales a los procedimientos del Derecho administrativo sancionador aprovechando el desarrollo de la dogmática penal en la protección de la seguridad jurídica (Rendón, 2016:224). Por otra parte, se ha apostado por dar preferencia a tipo de potestades como Derecho punitivo del Estado (Jalvo, 2006:108).La intención de colocar antes que el derecho penal al derecho punitivo del Estado reside en la intención de que el derecho penal se use como última alternativa, dado que mientras el objetivo de la sanción penal es reprimir conductas antisociales, la sanción administrativa disciplinaria tiene como fin que la responsabilidad administrativa de los funcionarios sea un medio de protección del servicio público.Ésta es otra visión del derecho administrativo sancionador que, aunque enmarcado en el ius puniendiestatal, no utiliza el derecho de policía a ultranzaaunque conserva el objetivo esencial de garantizar los derechos fundamentales (Nieto, 2006:178). Se trata de una visión más propia del Derecho administrativo que la perspectiva represora que caracteriza al Derecho penal.

 

El análisis de los principios aplicables a los procedimientos sancionadores de los servidores públicos tradicionalmente explique que, el derecho penal y el derecho administrativo sancionador, se articulan en el poder punitivo del Estado (Nieto, 2006:168). Sin embargo, la potestad disciplinaria, nos ofrece la oportunidad de replantear la diferencia entre ambas áreas de conocimiento del Derecho.

 

Ahora bien, aunque la sanción disciplinaria se ejerza en el ámbito doméstico, ello no significa que el servidor público infractor no pueda ser enjuiciado de encontrarse que su conducta antijurídica encuadra en otra conductaacreedora a sanción penal, pero esto se debe llevar a cabo atendiendo al tema de la doble sanción penal y de ser aplicable el principio ne bis in idem. Además, al servidor público imputado en el proceso de investigación y en el proceso sancionador se le deben respetar sus derechos de defensa, su garantía de debido proceso, que es en donde reside mucha de la importancia del estudio y aplicación de los principios del derecho administrativo sancionador que son aplicables en los procedimientos sancionadores disciplinarios y porque los principios propios del derecho penal, como observa Alejandro Nieto, tienen una función integradora de los principios del Derecho administrativo sancionador (Nieto, 2006:168).Al respecto son convenientes las reflexiones de este autor a partir del análisis de la doctrina legal “La jurisprudencia ha autorizado ciertamente la intromisión de las normas de Derecho penal en la esfera del Derecho Administrativo Sancionador, pero respetando siempre la autonomía relativa de éste. Se trata, en suma, de una tarea de integración, no de desplazamiento.” (Nieto, 2006:169)

 

Se trata, en definitiva, de observar que la asimilación de principios debe considerar las semejanzas pero también las diferencias para que la comparación sea realmente útil. Es decir evitar una confusión de los principios aplicables a los procedimientos administrativos sancionadores de los servidores públicos, es decir, aquellos que sean aplicables en el procedimiento administrativo disciplinario,con los principios del Derecho penal (Jalvo, 2006:52).Por ello se viene insistiendo en el estudio de los principios que son aplicables a los servidores públicos cuando se encuentran ante un procedimiento sancionador, que es de un orden doméstico.El resultado de cada procedimiento sancionador de los servidores públicos depende no sólo el futuro del servidor público, sino también el buen cauce y protección del servicio público. Esto es muy importante porque una definición adecuada de lo que se pretende con las sanciones disciplinarias contribuyen para hacer funcional la potestad punitiva del Estado como medio para proteger el servicio público y evitar que el abuso de las instituciones y principios del Derecho administrativo sancionador y el derecho disciplinario se utilice con fines políticos, como en el caso de la sentencia señalada que permite limitar el principio de presunción de inocencia (con implicaciones en derecho al debido proceso) considerándose que el contexto de dicha sentencia está en el famoso caso Oceanografía y la red de corrupción con la empresa estatal PEMEX.

 

  • Elobjeto y naturaleza del derecho administrativo sancionador.

 

La potestad punitiva del Estado es la titularidad que al Estado le corresponde de imponer sanciones a los ilícitos. De ahí deriva la importancia de la identificación de dos clases de ilícitos, el ilícito penal y el ilícito administrativo.

 

El Derecho penal es una parte integrante del ius puniendi del Estado. De forma genérica son el conjunto de normas jurídicas que tienen por objeto la tipificación de delitos y su sanción. En el derecho penal se manifiesta la violencia del Estado en su más alta expresión, pero es una violencia legítima. Desde este punto de vista, la sanción penal tiene una connotación claramente represiva, y es en esto en lo que se diferencia de la sanción administrativa pues aunque esta también es consecuencia de la unidad punitiva del Estado su naturaleza es administrativa tendiente a la protección de intereses públicos y de intereses generales “…al haber pasado de la represión a la prevención, del daño al riesgo y de la defensa de los derechos individuales a la protección de los intereses públicos, generales y colectivos.” (Nieto, 2006:200).

 

Es esencial que la doctrina, los jueces y el legislador identifiquen con precisión el objeto de tutela del ius puniendi del Estado en el derecho penal y el sancionador para evaluar adecuadamente la homologación de principios. En este sentido, la sentencia recurrida en la sentencia de 19 de febrero de 2014 ya preveía que los principios penales sustantivos como el principio de legalidad, el principio non bis in idem, el principio de presunción de inocencia, el principio de exacta aplicación de la ley, el principio de culpabilidad, principio de tipicidad y el principio de prescripción de sanciones pueden ser aplicados al procedimiento administrativo siempre y cuando resulten compatibles con la naturaleza de esta clase de procedimiento. Sin embargo, el recurso desestimó la posición del tribunal a quo y generalizó la aplicación de principios entre dos ámbitos del derecho distintos, el penal y el administrativo.

 

De manera que tenemos principios penales sustantivos que sólo nos interesan en la medida de que han influido en la formación de los principios propios del Derecho administrativo sancionador como se examinó en la ponencia en la sentencia de 19 de febrero de 2014, un campo que forma parte de la mencionada unidad punitiva del Estado y de esos principios, aquellos que son susceptibles de ser aplicados en el procedimiento administrativo, con finalidad garantística adjetiva se consolidan en el sistema sin perjuicio del objeto de tutela administrativa.

 

La discusión pone énfasis en quela independencia del Derecho administrativo sancionador respecto del Derecho penal, en relación a sus principios y reglas (Nieto, 2006:169)no implica una contradicción entre estos. En este sentido, Alejandro Nieto sostiene que el Derecho administrativo sancionador no se subordina al Derecho penal pues los instrumentos (que vienen a ser los principios y técnicas) tienen una maduración teórica en el derecho penal superiorsiempre y cuando se consideren que como una vía para robustecer la potestad sancionadora de la Administración del Derecho público estatal (Nieto, 2006:85-86). Los principios y normas penales tienen una función integradora para que el Derecho administrativo sancionador desarrolle sus propias categorías jurídicas (Nieto, 2006:164-165). Belén Marina Jalvo, explica que el derecho penal supuso una protección de un orden general no circunscrita al ámbito de protección del derecho disciplinario, pero esto no es excluyente de un capítulo más amplio como lo es el derecho administrativo sancionador del que se desprende el derecho disciplinario como derecho que aplica la potestad disciplinaria específica en relación al servidor público al que se dirige, ello porque el Derecho administrativo sancionador se administrativiza(Nieto, 2006:186).El objeto de tutela del ius puniendi del Estado se identifica así con Derecho sancionador y no con el Derecho penal.

 

El Derecho administrativo sancionador se engarza con el Derecho público“Pero es desde el punto de vista operativo desde el que se aprecian las fisuras más graves. Porque, una vez integrada la potestad sancionadora de la Administración en el ius puniendi del Estado, lo lógico sería que aquella se nutriera de la sustancia de la potestad matriz y, sin embargo, no sucede así, sino que la potestad administrativa a quien realmente se quiere subordinar es a la actividad de los Tribunales penales y de dónde se quiere nutrir al Derecho Administrativo Sancionador es del Derecho Penal y no del Derecho público estatal”(Nieto, 2006: 26) por su proceso de sistematización a nivel teórico (Nieto, 2006:186), ya que la naturaleza punitiva del Estado que se ejerce por medio del Derecho administrativo sancionador tiene fines distintos a la que se busca por el Derecho penal. Los principios aplicables a los procedimientos sancionadores de los servidores públicos, como un ámbito especial en el que la potestad punitiva del Estado tienen como objeto la protección del servicio público y no reprimir conductas antisociales.

 

En resumen, el derecho administrativo sancionador ha alcanzado una sustantivización (Nieto, 2006: 186) que le ha permitido operar sus principios y categorías jurídicas. Los principios del Derecho administrativo sancionador se han ido perfeccionando y pueden estudiarse en un sistema de fuentes e incluso de principios propios (Nieto, 2006:180)algunos aplicables en el procedimiento administrativo disciplinario, apartado muy específico del Derecho administrativo sancionador en el ámbito disciplinario, pero lo importante es señalar que los principios aplicables se sustentan de forma deseable en las categorías del Derecho público estatal siguiendo la tesis de Alejandro Nieto (Nieto, 2006: 193). La principal sentencia analizada de febrero de 2014 alude discretamente a esta idea doctrinal “Desde luego, el desarrollo jurisprudencial de estos principios en el campo administrativo sancionador -apoyado en el derecho público estatal y asimiladas algunas de las garantías del derecho penal- irá formando los principios sancionadores propios para este campo del ius puniendi del Estado, sin embargo, en tanto esto sucede, es válido tomar a préstamo y de manera prudente las técnicas garantistas del derecho penal.”

 

Según Alejandro Nieto la función integradora de los principios penales en el derecho administrativo sancionador evolucionó hasta el punto como ha sido considerada por la doctrina y la jurisprudencia gracias a tres etapas: la supletoriedad y el colmado de lagunas, la aplicación directa de los principios penales y la aceptación los principios del derecho penal como parte integrante de los principios del Derecho administrativo sancionador (Nieto, 2006:165). Sin embargo la aplicación de los principios penales sigue siendo una visión reducida de la teoría jurídica propia del Derecho administrativo sancionador ya que la infracción administrativa y los delitos penales no pueden calificarse como enteramente equivalentes“Planteadas así las cosas, la teoría de la identidad ontológica no tenía otra función que la de prestar una cobertura teórica a la extensión del Derecho penal al Derecho Administrativo Sancionador. Cobertura que, por cierto, ha sido necesaria durante muy poco tiempo, ya que inicialmente se aplicaba el Derecho Penal simplemente por analogía, en razón de la “afinidad” de ambos grupos.”(Nieto, 2006:159). Por lo tanto el Derecho administrativo sancionador tiene que alcanzar un proceso de desarrollo que le permita liberarse del Derecho penal. A continuación pasaremos al examen de cada uno de los principios que la sentencia interpretó para argumentar su resolución, los cuales interesan en su aplicación a los procedimientos sancionadores de los servidores públicos.

 

De los principios que se analizaron en la sentencia de 19 de febrero de 2014, esenciales para los procedimientos administrativos, el principio de legalidad cobra relevancia. Una de las razones que se asientan en el principio de la legalidad descansan en que con éste se pretende más garantizar qué sancionar y no cómo sancionar. Con este mecanismo el ciudadano queda a salvo del poder público, pues este no puede imponer sanciones a discreción, por eso es también una garantía individual (Nieto, 2006:203). Sobre el principio de legalidad, el magistrado ponente en la sentencia interpretó “El principio de legalidad constituye un importante límite externo al ejercicio del ius puniendi del Estado, con base en el cual la Norma Suprema impide que los Poderes Ejecutivo y Judicial -este último a través de la analogía y mayoría de razón- configuren libremente delitos y penas, o infracciones y sanciones; es decir, el mencionado principio exige que todo acto de los órganos del Estado debe encontrarse fundado y motivado conforme a las leyes establecidas con anterioridad al hecho que se sanciona.” (Sentencia de 19 de febrero de 2014)

 

Recuerda Alejandro Nieto que este principio comprende una doble garantía representada por dos derechos que son el principio de reserva legal (lex previa), y por el principio de tipicidad, lo que en un sentido similar el magistrado ponente definió como el núcleo duro del principio de legalidad (sentencia de 19 de febrero de 2014)pues estos dos derechos constituyen garantías del principio de legalidad; el principio de reserva legal es una garantía formal, y el segundo constituye una garantía material; además estos tres principios son inescindibles del principio de prohibición de retroactividad de las normas (Barber, 2010: 63-64).La orientación de este principio pretende aplicar las normas más favorables al justiciable y que la norma administrativa sancionadora en el momento de su aplicación sea la vigente“La retroactividad (o irretroactividad) puede afectar tanto a la calificación de un hecho como infracción administrativa o delito (convirtiendo, por ejemplo, en infracción lo que antes era delito) como en la tipificación y graduación de las infracciones y sanciones y como también, en fin, en la aplicación de circunstancias modificativas.” (Nieto, 2006: 240)

 

La ponencia del Tribunal colegiado también particularizó en el principio de reserva de ley, obvia consecuencia, como puntualiza Alejandro Nieto, de la exigencia derivada del principio de legalidad de que las infracciones y sanciones se encuentren reguladas por normas legales emanadas de un procedimiento formal que es el proceso legislativo (Nieto, 2006: 251). Ahora bien, en la ponencia el magistrado señaló: “Por lo que se refiere al primero, se traduce en que determinadas materias o ciertos desarrollos jurídicos, deben estar respaldados por la ley o simplemente que la ley es el único instrumento idóneo para regular su funcionamiento.”Aunque de forma inicial esta definición explica a la reserva de ley, en realidad se trata de una figura polifacética cuyas variedades no son equiparables a la potestad reglamentaria, aunque la prevalencia de la ley sobre el reglamento no invalida que una colaboración reglamentaria o inclusive la intervención del juez en el desarrollo normativo, así lo expresó, por ejemplo Alejando Nieto (Nieto, 2006: 260), quien también subrayó puntualmente el significado:

 

Vistas así las cosas, adquiere la reserva legal una nueva dimensión: no es tanto el             deber del legislador de tipificar las sanciones como el que tenga la posibilidad de         hacerlo y decida si va a realizarlo él directamente o va a encomendárselo al          ejecutivo. La reserva legal implica, entonces, una prohibición al reglamento de     entrar por su propia iniciativa al ámbito legislativo acotado; pero no prohíbe al    legislador autorizar al ejecutivo para que así lo haga y con los requisitos que más atrás se han expuesto. (Nieto, 2006: 260).

Esta última posibilidad se refleja con el instituto del decreto-ley (Nieto, 2006: 258), sin embargo la sanción administrativa tiene una importancia muy puntual en la esfera de los derechos de los administrados y por ello insistimos en la legalidad de las sanciones determinada por el legislador, que de poco sirve si no se desarrolla tomando en consideración las dobles garantías ya aludidas.

Continuamos ahora con el análisis del principio de tipicidad, que también fue interpretado por la ponencia del Tribunal colegiado de circuito. En la sentencia de 19 de febrero de 2014 el magistrado ponente definió así al principio de tipicidad: “el principio de tipicidad se cumple cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción y de la sanción; supone en todo caso la presencia de una lex certa que permita predecir con suficiente grado de seguridad las conductas infractoras y las sanciones.” (Sentencia de 19 de febrero de 2014). Como señala Alejandro Nieto la dificultad de la tipicidad de las sanciones administrativas reside en que las normas administrativas que son sancionadoras mandatan y prohíben (Nieto, 2006: 312).El núcleo duro o doble garantía que el principio de tipicidad y el principio de reserva de ley representan para la operatividad del principio de legalidad en el procedimiento administrativo sancionador que refleja la postura de Alejandro Nieto de lo necesario de definir adecuadamente en las categorías del Derecho administrativo sancionador la precisión terminológica de la sanción administrativa y de sus principios aplicables, en deferencia a las técnicas del Derecho penal que están muy desarrolladas: “Las normas penales son aceptablemente concretas y se nuclean en torno al Código Penal. Las normas sancionadoras administrativas, por el contrario, son de momento tan dispersas como incompletas.”(Nieto, 2006: 162)

De lo argumentado por la ponencia del Tribunal se destaca que consideró que el criterio de la tipicidad de la sanción administrativa debe procurar evitar la discrecionalidad: “La descripción legislativa de las conductas ilícitas debe gozar de tal claridad y univocidad que el juzgador pueda conocer su alcance y significado al realizar el proceso mental de adecuación típica, sin necesidad de recurrir a complementaciones legales que superen la interpretación y que lo llevarían al terreno de la creación legal para suplir las imprecisiones de la norma.” (Sentencia de 19 de febrero de 2014).

Llama la atención que entre los principios estudiados por la ponencia del Tribunal Colegiado seleccionaran también el principio de exacta aplicación de la ley, que se identifica a simple vista con el principio de legalidad, pero como señala Alejandro Nieto el principio de legalidad puede ser bastante impreciso.(Nieto, 2006:219) En México este principio está contenido en el tercer párrafo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanostambién lo denominan derecho a la exacta aplicación de la ley, sin ser redundantes es un principio que conlleva el ánimo de juridificación una Lex certa. La argumentación de la ponencia fue la siguiente:

“…a la propia ley que se aplica, la que debe quedar redactada de tal forma que los            términos mediante los cuales especifique los elementos respectivos sean claros, precisos y exactos; esto es, la autoridad legislativa no puede sustraerse al deber de           consignar en las leyes penales que expida, expresiones y conceptos claros, precisos y exactos al prever las penas y describir las conductas que señalen como típicas,   incluyendo todos sus elementos, características, condiciones, términos y plazos             cuando ello sea necesario para evitar confusiones en su aplicación o demérito…” (Sentencia de 19 de febrero de 2014).

Parece ser esta es la parte medular de la sentencia y por la cual la interpretación judicial concedió el amparo. Se debe subrayar que este argumento gira en torno al principio de tipicidad. Podemos observar la dificultad de sostener la homologación de principios, entre el ámbito penal y el administrativo, cuando nos referimos a principios de distinta naturaleza.

En general, la idea represiva de la potestad sancionadora del Estado como manifestación del ius puniendi como un Derecho de policía puede superarse frente a la concepción de un Derecho administrativo sancionador que proteja intereses públicos (Nieto, 2006: 177), concretamente, en relación con el Derecho disciplinario y el ámbito disciplinario, éste tutela el servicio público y la responsabilidad de los servidores públicos. Lo anterior no significa dejar de lado la aplicación de los principios del Derecho penal, sino utilizarlos siempre y cuando atiendan la garantía de los derechos fundamentales y se encuadren dentro del sistema de fuentes del Derecho administrativo sancionador. (Nieto, 2006: 178)

Las sanciones a los servidores públicos en el marco del Sistema Nacional Anticorrupción

El Derecho administrativo sancionador se dirige a la tutela de intereses públicos e intereses generales, en este marco, Derecho disciplinario se enfoca a la protección de bienes jurídicos específicos en materia del servicio público del funcionario. En México a las infracciones disciplinarias se les ha denominado también faltas administrativas (Arts. 49, 51, 65, 73, Ley General de Responsabilidades Administrativas) y tienen distinta graduación, Desde el punto de vista doctrinal les corresponde el nombrede sanciones administrativas disciplinarias y son como claramente distinguibles de las infracciones y sanciones penales. (Nieto, 1970: 39-84)La potestad sancionadora disciplinaria no es exclusiva de la Administración, a ella le corresponde cuando se trate exclusivamente de la potestad sancionadora administrativa (Nieto, 2006: 186) en su ámbito, pero la potestad sancionadora en su peculiaridad de potestad disciplinaria es genérica, porque puede ser ejercida por la Administración y otros Poderes Públicos que la ley autorice para realizar esta actividad materialmente administrativa en tutela del servicio público.

Belén Jalvo al respecto explica: “En este contexto, la configuración material y procesal del poder disciplinario debe resultar adecuada para asegurar el diligente cumplimiento de los deberes de los funcionarios.”(Jalvo, 2006:50).Es así que la potestad sancionadora disciplinaria al sancionar el servicio público no sólo aplica una corrección al servidor público, sino que también es consecuente con los intereses públicos y demás principios torales para la actividad administrativa que se ejerce en el ente para la prestación del servicio por parte del funcionario.

En el ámbito disciplinario también puede ocurrir que se judicialice la imposición de las sanciones disciplinarias, que es lo que ocurre en la nueva legislación mexicana concretamente en la Ley General de Responsabilidades Administrativas que atribuye a la competencia del Tribunal de Justicia Fiscal y Administrativa de la Federación la imposición de sanciones por faltas graves. En esto notoriamente se observa una clara judicialización del procedimiento administrativo disciplinario, empleando uno de los términos utilizados por Alejandro Nieto cuando advertía de cómo se reconducía “la potestad disciplinaria a una auténtica jurisdicción.” (Nieto, 1970: 39-84)La idea de que sólo la jurisdicción puede proveer de garantías redunda en una desconfianza casi ancestral a la Administración y se opone por volver al caso mexicano con el artículo 1 de la Constitución mexicana que obliga a todas las autoridades a proteger los derechos humanos. Es decir que las garantías no solo las debe proveer la jurisdicción, también la Administración, en el procedimiento administrativo disciplinario aplicado al servidor público.

Es claro entonces que el control judicial de la potestad disciplinaria es una posibilidad, pero ello no exime a la Administración de cumplir sus obligaciones, actuar bajo los principios y respetar garantías en el procedimiento administrativo disciplinario. El hecho de que la nueva ley de responsabilidad administrativa de los servidores públicos implique a los tribunales para conocer de las faltas graves cometidos por servicios públicos no excluye la posibilidad de seguir construyendo las bases de la aplicación del derecho disciplinario sancionador bajo una interpretación propia para el derecho público estatal y no estrictamente penal. La sanción disciplinaria depende de una adecuada sistematización que reconozca su naturaleza. Criterios claros que orienten a los tribunales federales y locales para a la aplicación de sanciones disciplinarias es esencial considerando que nos enfrentamos a una época de transición impuesta por la reforma o publicación de nuevas leyes secundarias a la reforma constitucional en materia de combate a la corrupción.

Como se ha señalado, en México se adoptó la nueva Ley General de Responsabilidades Administrativas, un ordenamiento que clasifica un repertorio de infracciones a las que denomina faltas y establece una graduación de faltas administrativas no graves y faltas administrativas graves (Arts. 49,51,65 y 73). El elenco consignado en la ley de la materia es el siguiente: faltas administrativas no graves de los servidores públicos, faltas administrativas graves de los servidores públicos, actos de particulares vinculados con faltas administrativas graves y faltas de particulares en situación especial (Art. 49, 51, 65 y 73). Todo ello a la luz de unos principios vertebradores de los procedimientos de responsabilidad administrativa: principios de legalidad, presunción de inocencia, imparcialidad, objetividad, congruencia, exhaustividad, verdad material y respeto a los derechos humanos (Art. 111).

Como ya lo ha señalado la doctrina, el Derecho administrativo sancionador puede utilizar técnicas en las que el Derecho penal ha probado su eficacia, pero lo ideal (para poder conseguir los fines que la sanciones administrativas persiguen en beneficio de una relación con los particulares a través del servicio público) sólo se da por medio de una configuración en las categorías del Derecho público estatal. Se trata, como ya se señaló, de pasar de una visión del Derecho de policía que ya no es funcional a una de Derecho administrativo sancionador que no tenga la represión como única alternativa y que el régimen de infracciones sea consecuente para la defensa de los derechos individuales, intereses públicos e intereses generales. Las sanciones administrativas disciplinarias en su orden deben tender hacia esa orientación.

Vale la pena señalar que el modelo que ha escogido México de represión de la corrupción se atreve a incorporar a los particulares a un régimen sancionador único junto con los servidores públicos. Bajo este sistema, las relaciones especiales de sujeción, que tradicionalmente han explicado las peculiaridades del derecho de la función pública, dan una cobertura parcial. Está claro que la inclusión de los particulares en la Ley General de Responsabilidades Administrativas no puede comportar, o justificar,la anulación de derechos o garantías naturales a su posición, máxime, cuando los particulares respecto del principio de legalidad se sujetan a las libertades públicas y su único límite lo encuentran en los que les está prohibido. Los límites metodológicos del trabajo no permiten abordar este tema, sin embargo, se debe reconocer que la transposición de principios del derecho penal al derecho administrativo no encuentra justificación por el ámbito subjetivo sino por el objetivo, es decir, qué es la infracción y el bien jurídico que tutela de ahí que no es posible recurrir a este fenómeno para avalar la homologación de principios entre dos expresiones distintas del poder punitivo del Estado.

Conclusiones

Asumir que existen similitudes entre el derecho penal y del derecho administrativo sancionador no puede condicionar el análisis de sus diferencias. Por el contrario, una postura crítica exige replantar en qué medida podemos continuar aprovechando la experiencia del ámbito penal sin entorpecer el desarrollo y sistematización de las instituciones y conceptos propios del derecho administrativo sancionador. La naturaleza de ambas expresiones del ius puniendi del Estado es distinta, no sólo respecto del carácter temporal de la misma como acción represiva o preventiva, sino respecto de su objeto de tutela. En el ámbito administrativo el sistema deja atrás la represión de conductas antisociales para pasar a la protección del servicio público y la forma en que se atiende el interés general lo que se pone de manifiesto en al estudiar el derecho disciplinario.

Los principios que rigen en el proceso penal, como el principio de presunción de inocencia, deben ser evaluados en el ámbito disciplinario desde una doble perspectiva, como garantía mecanismo de control de la arbitrariedad frente a un proceso y como estándar de conducta de los servidores públicos. En el primer caso la traslación del principio desde el derecho penal se justifica plenamente, sin embargo, desde el segundo punto de vista, la presunción de inocencia debe partir de la naturaleza y fin que persigue la actuación del servicio público, en el entendido de que el ejercicio de la facultad otorgada al servidor público implica la sujeción al principio de legalidad.

 

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[*]Tesis: (III Región) 4o.37 A (10a.), Semanario Judicial de la Federación, décima Época, 23 de mayo de 2014), a partir del comentario de la sentencia del Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Tercera Región, con residencia en Guadalajara, Jalisco, que fue la que originó la Tesis aislada. La sentencia fue aprobada por unanimidad de votos el 19 de febrero de 2014 teniendo como magistrado ponente a Jorge Humberto Benítez Pimienta.

[†]10ª. E. Registro 201054, TCC, Tesis aislada X.2ª, GSJF Libro 24, Noviembre de 2015, Tomo IV, P. 3442. Anticorrupción en contrataciones públicas. El artículo 27, fracción II, inciso b), antepenúltimo y último párrafos, de la ley federal relativa, aun cuando limita el principio de presunción de inocencia como regla de trato, se justifica conforme al test de proporcionalidad en derechos fundamentales.