El pomposo título del presente ensayo no pretende, ni con mucho, agotar las temáticas que señala –la legitimidad weberiana, la posweberiana o la teoría del discurso del derecho habermasiana- sino apenas vincular áreas de estudio usualmente tratadas por separado. El objetivo que persigue establecer dicho vínculo es sostener la hipótesis de que es posible una alternativapolítico-jurídica a la articulación proto- habermasiana(democrático-deliberativa) de la legitimidad, desde el paradigma de la “elección racional”, que involucra un redireccionamiento de la noción de racionalidad social (con la que funciona, entre otros, la ideología en el Derecho), sin caer en el encierro protector de la idea del filósofo-rey1.

Con el objeto de describir nuestra hipótesis –no de demostrarla merced a que los límites de esta disertación no lo permiten- consideraremos: (i) el fenómeno de rosa (emancipatorio) de leer la legitimidad del derecho al margen de racionalidad estratégica; (ii) la peculiar superación de la racionalidad estratégica para el habermasiano; y, por último, (iii) la tendenciosa lectura de la legitimidad weberiana del derecho por los habermasianos.

The pompous title of this essay is not intended, nor by far exhaust the subject pointing- Weberian legitimacy, the posweberiana or discourse theory of law, but merely linking Habermasian study areas usually treated separately. The objective of establishing this link is to hold the hypothesis that it is possible a political alternative to the joint legal protohabermasiana (deliberative democratic) legitimacy from the paradigm of “rational choice” that involves a redirection of the notion of social rationality (works with, among others, the ideology in the law) without falling into the protective enclosure of the idea of the philosopher-king.

In order to describe our hypothesis-no mercy to demonstrate the limits of this dissertation notpermit-consider: (i) the phenomenon of pink (emancipatory) to read the legitimacy of law apart from strategic rationality, (ii) overcoming the peculiar strategic rationality for Habermas, and finally, (iii) the tendentious reading of the law Weberian legitimacy by Habermas.

O grandiloquente título deste ensaio não pretende, nem com muito, esgotar as temáticas que assinalam —a legitimidade weberiana, a pós-weberiana o a teoria do discurso do direito doHabermas—, mas apenas vincular áreas de estudo, usualmente, tratadas em separado. O alvo que persegue estabelecer o ditointituloé sustentar a hipótese de que é possível uma alternativa juspolítica à articulação protohabermarsiana(democrático-deliberativa) da legitimidade do paradigma da “eleição racional” que implica um redirecionamento da noção da racionalidade social (com a que funciona, entre outros,a ideologia no Direito) sem cair no confinamento protetor da ideia do rei-filósofo.

Com oescopo de descrevera nossa hipótese —não de demonstrá-la, mercê a que os limites desta dissertação não o permitem— consideraremos: (i) o fenômeno da rosa (emancipatório) de ler a legitimidade do direito à margem da racionalidade estratégica; (ii) a superação particularda racionalidade estratégica para o habermarsiano; e por último, (iii) a leitura tendenciosada legitimidade weberiana do direito dos habermarsianos.

E. Ariel Corredor C.

a. Filósofo de la Universidad Nacional de Colombia con estudios en Derecho de la Universidad Libre. Especialista y Magíster en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica de la Universidad Libre de Colombia. Miembro ASOFIDES, Asociación Colombiana de Filosofía del Derecho. Docente e investigador. [email protected]

Recibido: 01-08-2012 / Aceptado: 09-10-2012

Iusfilosofía y mundo en rosa

En primer lugar compartimos la observación de William Twining respecto a que: “la tendencia de la teoría jurídica analítica […] a concentrarse en la doctrina jurídica (el discurso del derecho) pudo haber contribuido a oscurecer el hecho de que buena parte del discurso acerca del derecho es multidisciplinario”2. Es decir, es un discurso que pese a trabajar primordialmente con el material legal no puede hacer caso omiso a la evidencia de que un sistema jurídico es un sistema social que, tal y como señalara Alexy, se define primordialmente por formular una pretensión de corrección y guiarse por ella3. Aunque, como también advirtiera Alexy, en la filosofía contemporánea del Derecho imperan -entre conceptos de derecho orientados a la eficacia y conceptos de derecho orientados a la legalidad- un buen número de matizaciones.

Que a ojos de la lectura que Habermas hace de Parsons, por ejemplo, y que muchos ius filósofos colombianos comparten, no permite que el derecho moderno cumpla su función socio-integradora, de correa de transmisión, entre los subsistemas económico y político.

En efecto, muchas veces se considera que con Habermas hay una definitiva conciliación entre las esferas de la validez, la eficacia y la legitimidad en el ámbito comunicativo del discurso4. Un ámbito que resulta sumamente formalizado, pues como afirma Neumann, “la teoría del consenso de la verdad supone con justicia una relación entre la pretensión de verdad y la pretensión de consenso de una afirmación. Porque quien hace una afirmación con la pretensión de verdad tiene que suponer que en condiciones ideales y en cualquier caso el otro puede estar de acuerdo con tal afirmación”5. Bajo semejantes condiciones –y bajo los supuestos que la fundamentan- es de suponerse que Habermas “logre” una articulación republicana de la democracia radical (la aplicación de la política deliberativa) y, con ello, del paradigma procedimental-discursivo del derecho; en otras palabras, que le devuelva al orden jurídico su potencial emancipatorio.

No obstante, frente a semejante idea rosa de rescatar la legitimidad desde una perspectiva ontológico-social comunicativa, es lícito problematizar: i) una teoría que coloca de base un planteamiento contrafáctico: la garantía de constitución de la voluntad colectiva fundada en una ética procedimental del discurso práctico; y, por ende, ii) el presupuesto de la superación de la racionalidad estratégica –o instrumental- por una razón comunicativa6. Planteamiento que–a ojos de este ensayo- no se compadece con una visión “realista” del hombre como la de la teoría económico-institucional de la denominada escuela de la “public choice”. Dado que allí, el “homo economicus” (toda persona procura maximizar sus utilidades personales), no el “homo philosophicus”, es el fundamento de la elección racional7.

En ese sentido, hace falta considerar hasta qué punto un modelo procedimental del discurso -a lo Habermas- puede subsanar aquel déficit de validez social del orden jurídico y, además, reconstruir el derecho moderno -desde dentro- para asignarle un rol emancipatorio en la sociedad democrática actual. Pues, ante el cognitivismo jurídico-moral continúan plenamente vigentes las objeciones de Löwy respecto a que:

«… la utopía neo-racionalista de Habermas es seductora, pero está basada en ilusiones típicamente liberales acerca de las virtudes milagrosas de la discusión pública y racional de los intereses, la producción consensual de normas ético-jurídicas, etc. Más bien la constatación brutal de Weber acerca de la contradicción irreductible de valores y su análisis de los resultados alienantes de la racionalidad instrumental –el escepticismo de la “jaula de acero” como le llama- constituyen un punto de partida mucho más fecundo para la sociedad moderna que los sueños de reconciliación lingüística de valores, postulados por Habermas»8.

Dicho de otra forma, frente al desencantamiento de un Derecho reducido a sistema autopoiético o a una teoría de la opinión pública como medio de Ilustración y acuerdo, que “articula definitiva e integralmente” en el poder procedimental-comunicativo los intereses, se plantea aquí que la legitimidad del derecho en la teoría de la elección racional permitere-pensar la democracia como un foro organizado para desarrollar negocios temáticos interesados, y no como un campo consensuado definitivo.

El proyecto de emplear la versión económico-política de “public choice”9 para leer el problema iusfundamental de la legitimidad no puede ser, empero, un proyecto para sentar definitivamente el cómo de “las decisiones justas para todos”, contra las “buenas para algunos”, sino apenas para aproximar lo más posible las dos pretensiones10. Por un lado, porque la lectura de James Buchanan y su escuela no ha sido examinada o aplicada al campo particular de la filosofía del derecho pues, por lo visto hasta ahora, a muchas de las ciencias sociales contemporáneas el realismo de “public choice” se les antoja exageradamente emparentado con el neoliberalismo y, por lo mismo, no goza de tan buen recibo entre filósofos de la política y del derecho como Rawls o Habermas11. Y, por otro lado, porque este proyecto es un trabajo seminal, apenas un boceto de interpretación de la democracia deliberativa en cuanto fundamentación del orden jurídico, que no se encuentra al margen del debate actual que atiende la corriente estándar de la ciencia económica.

Legitimidad y emancipación

En ese horizonte, la reducción de lo político a la lógica económica que autores como Habermas o Rawls califican como el centro de la crisis política-jurídica contemporánea, no es el problema. El asunto es el recurso ideológico que persigue negar ese hecho. Por ello antes que denunciar el pensamiento económico dominante como ideológico, como suele hacer mucho del pensamiento crítico del modelo del individualismo económico12, es necesario emplear sus máximas representadas, por ejemplo, en Buchanan. Para quien la política puede explicarse como un ejercicio de intercambio económico individualista que puede resultar en un acuerdo institucional, el cual asegura la búsqueda de la maximización colectiva bajo la forma de un contrato13.

Efectivamente, el empleo por parte de Buchanan de las técnicas propias de la ciencia económica le ha permitido rehabilitar el modelo hobbesiano, en los términos del intercambio económico voluntario, bajo el supuesto de que el Estado juega el papel de maximizador de la riqueza para la sociedad. Aun cuando rechaza, de dicho modelo, la tesis por la cual una vez celebrado el contrato político se legaban todos los derechos individuales, y se cerraba cualquier posterior reformulación del mismo14. Ya que, siguiendo la hipótesis del individuo guiado por su propio interés15, la negociación política presume que los hombres al momento del pacto entran a él con la integridad de sus intereses y visiones éticas. Y, por lo mismo, se encuentran sujetos a sus cambios. Por ende, “las instituciones políticas y de mercado son valoradas no en sí mismas sino por su capacidad para generar bienes y servicios deseados. Si se adopta esta estructura analítica, parece natural concebir los individuos a nivel constitucional como tomando decisiones sobre posibles normas constitucionales, de forma análoga a la elección entre competencia y monopolio”16.

Tal y como se advierte, en este desarrollo del individualismo metodológico se defiende la idea de que la única fuente de legitimidad del orden jurídico es el individuo; de suerte que el ejercicio político es únicamente el medio para garantizar la conservación de los bienes y las reglas de juego que permiten su maximización e intercambio17. De modo que, en el ejercicio político del cálculo económico de libertad, el Estado y el Derecho tienen apenas el papel de conservar el orden constitucional y proporcionar bienes públicos18. Así pues, la legitimidad puede entenderse desde la perspectiva de la racionalidad estratégica como un consenso, pero no como un tipo de acuerdo sino más bien como un reconocimiento del disenso procedimentalmente reglado y no violento: una apuesta por la sana beligerancia.

El problema de la legitimidad

Con el objeto de decantar lo dicho, adelante se ilustrará el sustrato estratégico que subyace a la dimensión de la legitimidad desde Weber. Ello destaca que nada hay de negativo en que el advenimiento de la sociedad capitalista conlleve la impronta de la dominación legal-racional “con arreglo a fines” y, por supuesto, la consolidación del cálculo actuarial de la racionalidad económica. Consolidación que implica para el orden jurídico la hipóstasis del “ius” en el Derecho positivo y, por ende, en la esencia de éste: el procedimentalismo. Lo que sugiere un proceso de despersonalización, despolitización y abstracción de los sujetos reales -e incluso de las comunidades- de dominio.

Al contrario, para el habermasiano, la búsqueda de justificación unitaria del orden social, político y jurídico parece desenvolverse en una trama hacia la consolidación emancipatoria de la democracia deliberativa19. Lo que traduce el encausamiento de las otras propuestas teóricas como “insuficientes” porque plantean: la legitimación del derecho en la fe en la legalidad weberiana.

Así, todo parece encaminarse a una superación continua de los intentos teóricos que conducen a la integración posconvencional habermasiana20. Todo pues tiene su lugar, en ese orden, como un ingrediente más. Pero a condición, eso sí, de aceptar explícita o implícitamente las bases normativas del paradigma discursivo del Derecho, en el cual, como dice Hoyos, […] la razón comunicativa no sólo vale para comprender el hecho empírico del paso de lo premoderno a la modernidad como autorreconocimiento de la racionalidad, sino que se constituye en metateoría para explicar los diversos tipos de acción social y su sentido específico de racionalidad, mediada por la acción comunicativa. En efecto, la acción teleológica, instrumental y estratégica, orientada a obtener algo en el mundo objetivo de la manera más racional posible, es decir, utilizando los mejores medios, buscando eficiencia y eficacia, es un tipo de acción que puede ser organizada y coordinada a partir de acuerdos logrados comunicativamente21.

A diferencia de lecturas de este tipo, teñidas por el sesgo de una ulterior justificación de la acción comunicativa y/o discursiva en la concepción procedimentalista del Derecho22, en adelante se hará una lectura de la legitimidad desde una perspectiva desprejuiciada de la racionalidad estratégica. La cual aquí no encuentra diferencia con la razón instrumental pues, a diferencia de Habermas, como se detallará adelante, el proceso de reificación que conduce a que “el otro” no sea tomado como un interlocutor en actitud cooperativa, sino como un oponente racional objetivado sobre el cual se puede actuar e intervenir, no tiene a priori una carga negativa23.

En efecto, frente a la escéptica postura de la Teoría Crítica Habermas representa, simultáneamente, una ruptura y una aplicación de sus fundamentos en la reconstrucción y/o superación del proyecto moderno, por medio de la reasignación del papel fundamental del Derecho en el rescate del mundo de la vida24; y un progresivo alejamiento del materialismo histórico por medio de una aproximación a una “religión secular posmetafísica”. Que, con todo, ha sido persistente en su crítica a la versión socio-jurídica weberiana y posweberiana (en particular funcionalista) de la razón instrumental. Aunque la descentralización del poder por medios discursivos que encuentra su “eco” en las resistencias locales a la “diabólica” ideología de la globalización neoliberal, es una ideología más25.

En el diagnóstico de Weber, al contrario, la legitimidad fundada en la fe en la legalidad de la modernidad es fruto de un proceso de racionalización del Derecho, característico del paso de una sociedad tradicional a una capitalista. Lo que se explica por la desintegración de las estructuras económicas, político-jurídicas y culturas que sostenían la organización social tradicional (economía agraria, pensamiento mágico, organización social jerárquico- patriarcal, estado patrimonialista, elitización y centralización de los privilegios y las funciones, etc.). Fenómeno este que implica un “desencantamiento” de las cosmovisiones tradicionales del mundo y, con ello, la pérdida de seguridad valorativa que dicha creencia establecía. Sin embargo, describe Serrano, […] el desencanto del mundo no es un rechazo de la razón, sino un cuestionamiento de sus pretensiones, una ilustración de la ilustración. Pues para Weber, lo racional no se encuentra en un saber universal y necesario, que tiene que ser percibido como tal por todo sujeto, sino en los procedimientos que nos permiten situar y revisar críticamente nuestro saber. Con esto se rechaza el mito de la “Razón”, como un principio único, capaz de reducir toda diversidad y desterrar el conflicto del mundo. En la medida en que el debate sobre la legitimidad es parte del problema de la justificación racional de los enunciados normativos, en él está en juego la posibilidad de una teoría crítica. Esto es lo que percibió Habermas al adentrarse en esta polémica. Su proyecto es superar el déficit respecto a la definición del nivel normativo de la teoría crítica que caracteriza a sus predecesores […] Frente a la “razón material”, propia de las sociedades tradicionales, y la “razón instrumental”, que extiende su dominio en las sociedades modernas, Habermas opone una “racionalidad comunicativa” como sostén de labor crítica26.

Dicha labor, empero, al hacerse emancipatoria se opone al intento de Weber de distinguir entre escepticismo y relativismo; por ello, enjuiciar a Weber por el pesimismo de su diagnóstico sobre la irreconciliabilidad de los valores y, por lo mismo, por la imposibilidad de deslindar su concepto de legitimidad legal-racional de los de validez y eficacia inherentes al derecho positivo27, es un artificio; propiciado por la transposición de un criterio normativo a una noción descriptiva de legitimidad. Por cuanto lo que Weber buscaba era hacer patente la presencia de un conflicto de valores en donde ningún ideal puede alegar “ser mejor” que otro; dado que: “los ideales supremos que más nos conmueven, sólo se manifiestan en todo tiempo gracias a la lucha con otros ideales, los cuales son tan sagrados como los nuestros”28. Su idea, pues, no era el entendimiento o la reconciliación integral entre las dimensiones -algo que él mismo reconocía como imposible- sino más bien el diagnóstico comprensivo y explicativo, a un tiempo, de su conflicto.

Ahora, si “el tema de la legitimación se encuentra estrechamente vinculado a la pregunta sobre el deber de obediencia a los mandatos emanados del orden político”29, pues la legitimidad presupone que los individuos asumen las normas como obligatorias -como algo que debe ser,- ello implica que el centro de fundamentación de la propia legitimidad es el individuo. No el sistema, aunque la legitimidad deba ser un atributo de este, el procedimiento o las reglas procedimentales. Además, si “la legitimación no sólo indica al individuo por qué debe realizar una acción y no otra, sino que también le indica por qué las cosas son lo que son”30, entonces la justificación de ese “ser” no puede resultar ajena a los intereses de esos propios individuos o, en términos de Weber, al “pacto” u “otorgamiento” de los interesados31.

Por lo mismo, en el caso de Weber, las exigencias de la racionalidad formal del derecho moderno, que se representa arquetípicamente en la burocracia, conducen a la cosificación de las relaciones humanas juridizadas que, en el caso del funcionalismo sistémico de Parsons a Luhmann, descomponen la sociedad en una diferencia funcional descentrada32. Fenómenos ambos que, para Habermas, son indicativos de la hipóstasis de la filosofía del sujeto autónomo por la del sistema y/o de los subsistemas racionalmente dirigidos o autodireccionados33. Merced a que, como sostiene Weber, el Derecho Público se identifica con los reglamentos “con arreglo a fines” perseguidos por el Estado34, entendiendo que el Estado es “un instituto político de actividad continuada, cuando y en la medida en que su cuadro administrativo mantenga con éxito la pretensión del monopolio legítimo de la coacción física para el mantenimiento del orden vigente”35.

Legitimación que, a diferencia de las sociedades tradicionales, descansa en una remisión no metafísica (tradicional) ni carismática de justificación de las relaciones dominante-dominado36. Una justificación racional que, en el marco de los tipos ideales weberianos, no es un hecho sino una regularidad –de las formas límite- que busca establecer el contraste necesario para distinguir la peculiaridad de la dominación precapitalista de la capitalista. De manera que la racionalización de las normas jurídicas, su despersonalización y abstracción, respecto de unos fines, puede asumir formas distintas. Aunque todas tengan en mira, “supuestamente”, la búsqueda de la calculabilidad y de la eficacia del orden político-jurídico en su conjunto, lo que se expresa en la burocratización, la alienación y la reificación de las actividades humanas37.

Por esta razón, cuando el legislador delimita las esferas del derecho subjetivo se torna en el adalid omnicomprensivo del “patrimonialismo”, que no advierte diferencia entre el “señor de la casa” y el “señor territorial”; y cuando el gobierno administra dirige “racionalmente” el instituto político, en tanto que asociación con arreglo afines38. Pese a que: “el derecho puede ser racional en muy diversos sentidos, de acuerdo con las diferentes direcciones de racionalización seguidas por el pensamiento jurídico. Primeramente en el sentido de proceso mental más simple en apariencia: la generalización […] que descansa en el casuismo […] o en el sentido de la sistematización […] o en el de la creación y aplicación del derecho, en sentido formal o en sentido material”39.

Así pues, del proceso de racionalización que persigue decantar Weber desemboca, siguiendo a Mejía Quintana, en tres órdenes de consecuencias concatenadas:

La primera consecuencia es la inevitable descomposición de la sociedad tradicional, a causa de los efectos que el proceso de racionalización produce en las estructuras económicas, políticas y simbólicas que la componían, y que originan un cambio cualitativo y cuantitativo en su carácter y ordenación […]. La segunda consecuencia derivada de la anterior, es la pérdida de sentido colectivo y de libertad individual. De aquí se deriva entonces la tercera consecuencia: ante el desencantamiento simbólico de la realidad y la desacralización del Derecho, la fuente de legitimidad se transfiere a la legalidad misma, en una singular paradoja que Weber describe como la “fe en la legalidad”, que la sociedad se ve compelida a asumir para justificar los procedimientos a los que se encuentra sometida en aras de la racionalización socio-culturalcapitalista40.

En ese sentido, la legitimidad racionalizada es un sucedáneo de la justificación metafísica revestida de caracteres ideológicos y, por ello, siguiendo la lectura de Mejía Quintana, asegura la realización de los estándares estratégicos que el desarrollo capitalista demanda; porque, de cualquier forma, el Derecho termina legitimándose por la vía procedimentalista de su validación, y asegura su “eficacia” en cuanto garantizado su propio procedimiento. Esto es, el formalismo jurídico y el procedimentalismo procesal se constituyen en el medio organizador del capitalismo moderno y, por ende, en la forma más acabada de su ideología41. Lo que resulta una consecuencia obvia del abandono de las formas tradicionales por parte de los individuos, pero que aquí no reviste ninguna carga valorativa; pues la ideología es sólo el “género” de un buen número de sistemas de creencias, conjuntos de ideas y/o valores sobre el orden político aptos para guiar comportamientos colectivos que, además, se caracterizan por tomar la forma de un discurso con pretensión de verdad (o por lo menos de corrección) de carácter emancipatorio42. Lo cual, para el caso del “sistema capitalista”, no es ninguna suerte de entidad (diabólica) separada, en sentido lato, de las elecciones individuales, sino la forma en que se presentan y justifican todos los discursos, incluido el académico.

Por ello, como señala Serrano, cuando Weber habla de racionalización, no implica la tesis de que la humanidad avanza de combate en combate hasta llegar a una reciprocidad universal basada en leyes racionales. Por el contrario, Weber busca diferenciar el concepto de “racionalización” de la noción de “progreso”, entendido como una versión secularizada de la noción cristiana de “perfeccionamiento”. Así cuando se sostiene que en el Estado moderno se da una racionalización de las normas jurídicas y de su cuadro administrativo, no se sostiene que este sea “mejor” moralmente o más cercano a esa supuesta reciprocidad universal entre los hombres, [sólo] se reconoce que existe el desarrollo de una racionalidad con arreglo a fines dados, que le permite ser “eficiente”43.

Por demás, como no es la razón instrumental-estratégica fruto de ningún momento histórico específico, sino la eclosión de sus máximas lo que determina la modernidad, mal podría achacársele a Weber reconocer que en la fe en la legalidad hay un buen placebo para el deseo justificatorio del individuo moderno. Así mismo, el recurso a esa máxima por quienes detentan, o aspiran, el poder no difiere del uso de cualquier otro mecanismo ideológico, por cuanto: “afirmar que la tendencia de las economías capitalistas se orienta a la expansión de la racionalidad formal a expensas de la material no quiere decir que la historia del capitalismo sea ajena a todos los principios normativos de la racionalidad material”44. Más bien, en el capitalismo los individuos se han servido de dichos principios para complementar, controlar o direccionar estratégicamente la racionalidad formal del orden jurídico, de acuerdo a sus intereses particulares o de grupo45.

De ahí que a Weber no le interesara haber ahondado en el tema de la legitimidad del orden legal más allá del “pacto de interesados” o del “otorgamiento”. “En efecto, Weber nunca desarrolló este problema. Por ello para encontrar una salida al tema de la legitimidad de la legalidad es necesario no sólo argumentar con Weber, sino también más allá de él”46. Una aclaración que no hacen las tesis habermasianas en su cuestionamiento al funcionalismo que busca la estabilización de las expectativas de comportamiento, la reducción de complejidad y someter el derecho a la función especial que representa la aplicación del Derecho. Con lo que “se pierde de vista –dice Habermas- la conexión interna que se da entre el Derecho, por un lado, y la organización que en el Estado democrático de derecho se produce de la aparición, adquisición y empleo del poder político, por otro”47.

Ahora bien, si hasta aquí resulta acertada la objeción de Habermas, sin embargo inferir de allí que las consecuencias que tuvo el empleo del famoso artículo cuarto de la Constitución de Weimar –que ayudó a construir Weber- son un indicativo de la debacle del proceso de racionalización del Derecho, por el déficit estructural de la legitimidad weberiana, resulta una exageración. Es cierto que “Weber, de forma sumaria, atribuye a la jurisprudencia el análisis conceptual reconstructivo, y no distingue suficientemente entre dogmática jurídica, teoría del Derecho y Filosofía del Derecho”48. Pero ello se debe, además que ese no era su problema, y lo indica el mismo Habermas a renglón seguido, a que: “Weber era un escéptico frente a planteamientos cognitivistas en teoría moral. Por ello la estrecha adscripción disciplinar de la reconstrucción de las condiciones de sentido y validez de la dogmática jurídica […] Weber debía entenderla en términos inclusivos. Las condiciones de validez ideal que se suponen en la fe en la legitimidad constituyen condiciones necesarias, aunque no suficientes, de la validez social del orden jurídico.”

Bien lo dice Habermas: “condiciones ideales de validez”, no condiciones pragmáticas de uso de las normas. Lo que en verdad era de interés de Weber. Pues la idea de este autor era mantener, hasta donde se pudiera, el equilibrio entre la noción descriptiva y la valorativa de legitimidad49. No establecer si ésta era más o menos integradora o suficiente. Por lo cual entre los extremos de la legitimidad tradicional-carismática y la legitimidad legal-racional, tipos ideales (formas-límite) inexistentes, se encuentran varias formas intermedias e híbridas de legitimización weberianas y posweberianas que describen, aunque tampoco existen de forma pura, lo realmente existente50.

Visto lo anterior, resulta claro que no era del resorte de Weber concluir que algún orden o forma de legitimación –entendiendo por tal un tipo particular de organización política o económica- pudiese alcanzar contenidos universales y necesarios (incluidas las propias reglas procedimentales), porque ello implicaría una vuelta a cierto tipo de “racionalidad material” premoderna. Más bien, como todo derecho racional, en tanto que tal, contiene una pretensión de universalidad y, por ende, la creación de nuevo derecho, o la reformulación de la hermenéutica del vigente, se origina en la “acción comunicativa concreta de los interesados”51, lo adecuado -pero no en el sentido de “lo mejor”- sería el consenso sobre intereses. Por ello, como bien resume Serrano, Weber retoma la noción de un “pacto de interesados” como fuente de legitimidad, pero rechaza la creencia de la “Razón” como una entidad trascendente o trascendental que determina el contenido de ese pacto.

…[…] Por tanto, la legitimidad de la legalidad reside en el consenso sobre la validez del contenido de esta última; pero, ya que dicho contenido es variable, el único criterio racional que nos permite sustentar la crítica racional a las diversas creencias en la legitimidad (fe en la legalidad) es la propia noción de consenso y los procedimientos ligados a ella. Por ello las dos fuentes de legitimidad –el pacto y el otorgamiento- remiten a un consenso. Lo que las diferencia es el objeto del consenso; mientras en el “pacto” el objeto son las propias leyes, en el segundo caso, el consenso se da en torno al estatus de autoridad52.

Así las cosas, la intercomprensión que propone el consenso weberiano es bien distinta a la que propone la acción comunicativa de Habermas, pues lo que a lo sumo puede orientar su éxito es la acción instrumental-estratégica de los propios participantes. Máxime cuando su acuerdo no puede, ni es de su interés primordial, revestir caracteres normativos. Dado que el poder y la legitimidad de la autoridad están mediados por el Derecho, aun cuando éste mismo está, por las condiciones e intereses históricos y contextuales, sujeto al cambio en un proceso–también de tipo ideal- que Weber llamó: “democracia plebiscitaria del líder”53. De ahí que si algo se le podría reprochar a Weber sería el no haber profundizado en la forma de ese foro jurídico-político organizado para desarrollar negocios temáticos interesados. Aunque, ciertamente, como liberal escéptico no estaría interesado en un modelo prescriptivista de consenso. Es decir, no estaría interesado en hablar en términos de una legitimidad genérica, o sea, del Derecho como un punto de vista sobre la justicia54, sino de una legitimidad específica, o sea, en el lenguaje del agente que ejecuta de hecho las disposiciones normativas, en un orden normativo que trata de producirlas en cuanto enlaza a las conductas opuestas un acto coactivo socialmente organizado55.

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1 La figura del filósofo-rey es usada por James M. Buchanan para subrayar que el enfoque económico de la política no sugiere un criterio de “lo que es mejor”, a partir de valoraciones subjetivas, por muy reputadas que sean estas, de uno u otro filósofo social, sino que más bien propone tomar como “buena” una situación en la medida en que ésta permita a los individuos obtener lo que quieran obtener, sea lo que sea, con el principio del acuerdo mutuo como único límite. En ese sentido, ninguna sociedad actúa más o menos racionalmente respecto de un fin que sea independiente de sus propias elecciones. Al respecto: ALLISON, Graham. (1988) La Esencia de la Decisión. Análisis explicativo de la crisis de los misiles en Cuba. Buenos Aires, Grupo Editor Latinoamericano.
2 Cfr: TWINING, William. (2003) “El renacimiento de la teoría jurídica general”, en Id., «Derecho y Globalización», Bogotá, Siglo del Hombre Editores, pp. 119-159.
3 Al respecto Cfr.:ALEXY, Robert. (1994) El Concepto y laValidez del Derecho y otros Ensayos. Barcelona, Gedisa, pp. 37 y ss.
4 Afirma por ejemplo el iusteórico Mejía Quintana que “[…] los intentos parciales de superación de Rawls y Luhmann, desde las perspectivas de la legitimidad y la validez, respectivamente, encuentran finalmente, en la teoría de Habermas, la articulación definitiva e integral, manteniendo la autonomía de cada enfoque”, MEJÍA, O. (2005), p. 4.
5 NEUMANN, U. (2006) La Pretensión de Verdad en el Derecho, serie de Teoría jurídica y Filosofía del Derecho n° 38, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, p, 36.
6 Cfr. Miguel Giustí en MEJÍA, O. (2005), pp. 419-424.
7 Esta es una versión ceteris paribus del individualismo metodológico que se diferencia del simple individualismo, que como norma de organización implica la aceptación explicita de ciertos criterios de valoración, en que el individualismo metodológico es un enfoque “neutral” de las ciencias sociales, mientras que el individualismo es un fenómeno social.
8 LÖWY, Michael. (1990) La Escuela de Frankfurt y la Modernidad: Benjamin y Habermas, en Revista Colombiana de Sociología, Vol. I, núm. 1. Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, pp. 29-30.
9 Cabe recordar que James Mac Gill Buchanan, Premio Nobel de Economía en 1986, es considerado uno de los tres “nuevos contractualistas” junto a Robert Nozick y John Rawls. No obstante, Buchanan desarrolla la teoría económica de la política en la Escuela de la Opción Pública, que utiliza las herramientas de la ciencia económica para interpretar lo que ocurre en el terreno político. En lugar de sugerir lo que debería ser, este enfoque hace un diagnóstico desapasionado con base en una cuidadosa observación de las acciones de los distintos actores políticos, en un contexto democrático y participativo.
10 El profesor Mejía Quintana presenta este postulado habermasiano para destacar la presunta armonización que Habermas consigue entre “los dos paradigmas de adjudicación constitucional, el liberal y el republicano”. MEJÍA, Oscar. (2011) Modelos Alternativos de Democracia Deliberativa. Una aproximación al estado del arte. En: La Democracia Deliberativa a Debate. Leonardo García Jaramillo (Coord.) Medellín (Colombia), Serie Cuadernos de Investigación Colección Universidad EAFIT, pp. 97 y ss.
11 No se exploraran aquí las razones de dicha omisión, aun cuando parece ser que la marginación de la obra de Buchanan se debe a cierto prejuicio de la idea del filósofo-rey. Idea que, como sugiere el propio Buchanan, constituye una parte importante de las ciencias humanas normativas.
12 A mediados de marzo de 2012 se lanzó el libro: “Propuestas y Debates en Historia Económica. Otra visión del discurso histórico”, editado por los profesores Oscar Rodríguez Salazar y Decsi Arévalo del Centro de Investigaciones para el desarrollo (CID) de la Universidad Nacional. Texto que reúne gran parte de las críticas a la insuficiencia metodológica al analizar los problemas económicos que tiene la escuela económica neoclásica. Y que se consideran connaturalmente unidos al enfoque del individualismo metodológico. Desde esta perspectiva analítica alternativa de la economía, es necesario reubicar la ciencia económica dentro de las ciencias sociales y, por ello, considerarla para el trabajo inter y transdisciplinar. Un aspecto que aquí se comparte totalmente, aun cuando no se esté de acuerdo en la tendencia a denunciar el enfoque estándar de la economía como una mera ideología –en su interpretación negativa- cuando, como se verá abajo, para este estudio el que un discurso se apropie del Estado o viceversa es un fenómeno normal a la dominación. Con razón el discurso dominante es eso, dominante, y eso no involucra la negación de su unidad de análisis: el individualismo metodológico. El cual, obviamente, es un sesgo que tiene limitaciones y cierra los ojos frente a muchas variables.
13 El modelo contractual-constitucional de Buchanan, tal y como él lo plantea, busca salirle al paso a la paradoja entre la elección mayoritaria, propia de las democracias occidentales, y la eficiencia, piedra angular de la economía capitalista. Una paradoja, como explicó en su obra El Cálculo del Consenso (publicada junto con Gordon Tullock en 1962), resultante de que los procesos de decisión mayoritaria eran inconsistentes con los fines -representativos óptimos- de cualquier Estado. Un resultado ciertamente ya anticipado por el famoso teorema de imposibilidad de Arrow (debido a Kenneth Arrow, Premio Nobel de Economía en 1972) que afirmaba que: no existía ningún método de elección que cumpliera un conjunto de criterios razonables en un cuerpo electoral, con al menos dos miembros y un mínimo de tres opciones, de allí que era imposible definir una función de bienestar social, es decir, un consenso sobre mínimos. El aporte de Buchanan consistió, entonces, en asegurar que el criterio de unanimidad era la única posibilidad de “elección pública” que resultaba óptima en términos de Pareto. Y que dicha elección sólo podía ser el resultado de un contrato-constitucional derivado de un cálculo individualista como el que, al menos conceptualmente, se observa en Thomas Hobbes. Al respecto: HAHN, Frank y HOLLIS Martin. (1986), Filosofía y Teoría económica. México, Fondo de Cultura Económica, p. 218 y ss. De la misma forma, Hans Peter MÜLLER y Lucien KERN (1992) La Justicia: ¿Discurso o Mercado? Los nuevos enfoques de la teoría contractual. Madrid, Gedisa.
14 De hecho, dicen Buchanan y Tullock: “se concibe mejor el contrato social como sujeto a continua revisión y cambio, y se debe pensar que el consenso que se da es continuo. Sin embargo, el punto relevante es que el cambio en este contrato, si es deseable, puede encontrar siempre el apoyo unánime, dado el tiempo apropiado para el compromiso […] No concebimos que la constitución está establecida de una vez y para siempre. Concebimos que los aspectos contractuales son continuos, y se supone que la existencia de un conjunto de reglas organizativas conlleva el consenso”. BUCHANAN, James y TULLOCK Gordon. (1980) El Cálculo del Consenso: Los Fundamentos lógicos de una Democracia Constitucional. Madrid, Espasa-Calpe, pp. 300-301.
15 Como afirman categóricamente Buchanan y Tullock: “El individualismo metodológico no debería ser confundido con el simple individualismo como una norma para la organización de la actividad social. Este primer tipo de análisis representa un intento de reducir todos los temas de la organización política a la confrontación de los individuos con las alternativas y su elección entre ellas. La lógica de la elección del individuo se convierte en el tema central de nuestro análisis, y no es necesario tomar ninguna posición concerniente a los fines últimos o criterios que deben dirigir su elección.” Ibíd. p. 23.
16 Ibíd. p. 98.
17 Pensar en términos del individualismo metodológico, de una concepción de hombre guiado por la razón estratégico-instrumental, no significa en modo alguno un reduccionismo, pues ello no implica asumir que los hombres no puedan –como en efecto sucedeactuar por móviles distintos a la maximización de utilidad –por altruismo o solidaridad, por ejemplo-, sino más modestamente significa un punto de vista realista. Debido a que resulta más adecuado al trabajo teórico esperar lo peor –pero no en el sentido valorativo del término sino en el de lo históricamente verificable- para pensar lo posible” antes que modelar el deber por el querer.
18 Cfr. BUCHANAN, J. (2009) pp. 68 y ss
19 No es ciertamente ésta la única alternativa, pues como bien recuerda Constanza Amezquita Quintana que: “Las críticas a la democracia de mayorías así como a los planteamientos de Rawls y Habermas sobre democracia deliberativa constituye en el punto de partida de las reflexiones post-socialistas”. (2009) Alienación y Emancipación. Una reflexión teórica sobre estos dos conceptos. Bogotá, Revista de Ciencias Sociales: Comunicación, Cultura y Política. En: http://journal.ean.edu.co/index.php/revistai/article/viewFile/422/371
20 Como se recordará, el proyecto de Habermas se inscribe dentro de los intentos de rescate de la razón moderna frente a su mutación, errónea, en razón instrumental. La diferenciación de la ciencia de la moralidad y del arte ha llegado a significar, en ese contexto, la autonomía de los segmentos tratados por el especialista; es decir, a la fractura del mundo de la vida en sistemas separados, uno de los cuales es el Derecho. Esta división del problema ha dado origen a los esfuerzos por “negar” la cultura de los expertos de la posmodernidad. Crítica que puede ser subsanada, según Habermas, creando una interacción de los distintos fragmentos del “mundo de la vida” a través de una racionalidad comunicativa. Así, entonces, afirma Kaufmann, “se abandona el paradigma de un sujeto que representa los objetos y que se forma en el enfrentamiento con ellos por medio de la acción, y se lo sustituye por el paradigma de la filosofía del lenguaje, del entendimiento intersubjetivo o comunicación, y el aspecto cognitivoinstrumental queda inserto en el concepto, más amplio, de racionalidad comunicativa.” La posición de Habermas, en cuanto a la acción comunicativa, le sirve para refutar toda forma de relativismo, sostener la aspiración de un acuerdo (consenso) políticojurídico no coercitivo y ampliar una noción de racionalidad a la mera instrumentalidad. La reconciliación de los valores por medio del mecanismo lingüístico se funda en unas “condiciones ideales del discurso” que podrían, a su entender, desembocar en un acuerdo moral fundamental. “Habermas –dice Kaufmann- parte de un discurso racional en el que a través de una argumentación sin circularidad se origina un consenso fundado en la verdad o la exactitud […] Habermas afirma que ‘solo la fuerza del argumento’ puede, en última instancia, producir la fundamentación de la verdad, y que tratándose de una fundamentación final semejante, sólo es explicable por las cualidades formales del discurso, y no por algo que esté en la base de la síntesis argumentativa o se introduzca a ella desde fuera. Estas cualidades formales las ve Habermas en las condiciones de una situación dialogante ideal: Igualdad de posibilidades para todos los participantes en lo discursivo, libertad de expresión, ningún privilegio, veracidad, ausencia de coacción”. KAUFMANN. Arthur. (1999) A. Filosofía del Derecho. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, p 47. Además: HABERMAS, Jürgen. (1990) Teoría de la Acción Comunicativa. Buenos aires, Taurus, pp. 494-497 y ss. HABERMAS, Jürgen. (1989) El Discurso Filosófico de la Modernidad. Madrid, Taurus, pp. 20 y ss.
21 HOYOS VÁSQUEZ, Guillermo y VARGAS GUILLÉN, Germán. La Teoría de la Acción Comunicativa como Nuevo Paradigma de Investigación en Ciencias Sociales: las ciencias de la discusión. (1996) Bogotá, ICFES, Módulos de Investigación Social, 1996. p. 202
22 Como declara Guillermo Hoyos resumiendo, entre otras, la postura de Mejía, “la concepción procedimentalista del derecho supera la unilateralidad y ceguera del paradigma liberal (protección de la autonomía privada pero olvido de la equidad social) y del paradigma jurídico ligado al Estado social (fomento de la justicia distributiva pero con paternalismo), apostando por el poder comunicativo de los ciudadanos.” HOYOS VÁSQUEZ, Guillermo. Derecho de Ciudadanos y para Ciudadanos, en GIL, Numas. (comp.), Filosofía del Derecho y Filosofía Social (Memorias Tercer Congreso Nacional ASOFIDES). Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez. También en: www.personaysociedad.cl/derecho-de-ciudadanos-y-para-ciudadanos/
23 Mockus, por ejemplo, considera que la racionalidad estratégica e instrumental son dos tipos de la “acción teleológica” que no busca llegar a un entendimiento, como es del caso de la acción comunicativa, porque su sentido se dirige y se refiere en un caso a la naturaleza y en el otro a las acciones de otros hombres aunque, en ambos casos, su meta es el éxito. MOCKUS, A., et al. Fronteras de la Escuela. Bogotá, Magisterio, 2000, pp. 92 y ss.
24 En efecto, ya en Dialéctica de la Ilustración Horkheimer y Adorno señalaban los derroteros para la subversión de la razón ilustrada, mediante la instauración de una responsabilidad pos-ontológica de emancipación. HORKHEIMER, Max y ADORNO, Theodor. (1969) Dialéctica del Iluminismo. Sudamericana, Buenos Aires, pp. 114 y 116. También: HORKHEIMER, Max. (1974) Teoría Tradicional y Teoría Crítica. Amorrortu, Buenos Aires, pp. 232, 247 y 250.
25 Véase: HABERMAS, Jürgen. (2006) El Occidente Escindido. Madrid, Trotta, pp. 180 y ss.
26 SERRANO, Enrique, Legitimación y Racionalización. Weber y Habermas: la dimensión normativa de un orden secularizado. (1994) Barcelona, Anthropos, p. 9.
27 Cfr. MEJIA QUINTANA, O. (2005) p. 77
28 WEBER, Max. (1984) Ensayos Metodológicos. Barcelona, Península, p. 122.
29 SERRANO, Enrique. (1994), p.12. Además, en el mismo lugar: cfr. pp. 13-18
30 BERGER, H., y LUCMANN, T. (1984) La Construcción Social de la Realidad, Buenos Aires, Amorrortu, p. 122., citado en: Ibíd
31 Para Weber la creencia en lo estatuido como válido en el Estado moderno, es decir, la legitimidad de la legalidad se origina: “α) en virtud de un pacto de los interesados; β) en virtud del otorgamiento (imposición) de una autoridad considerada como legitima y del sometimiento correspondiente.” WEBER, Max. (1977). Economía y Sociedad. Esbozo de una sociología comprensiva. México, F.C.E., p. 29
32 HABERMAS, Jürgen. (1998) Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Madrid, Trotta, p. 110.
33 Cfr. HABERMAS, Jürgen. (1991) Escritos sobre Moralidad y Eticidad. Barcelona, Paidós, pp. 131-149
34 WEBER, Max. (1977) p. 498, núm. 2.
35 Ibíd., pp. 43-44
36 Respecto de los tipos ideales de dominación legítima: Ibíd. Cap. IX. SERRANO, Enrique. (1994), pp.49-53
37 Al respecto, v: HORKHEIMER, Max y ADORNO, Theodor. (1969) pp. 10 y 32; HORKHEIMER, Max. Critica de la Razón Instrumental, pp. 153 y ss.; MARCUSE, Herbert. (1985) El Hombre Unidimensional. Barcelona, Planeta-De Agostini, pp. 267 y ss.; HABERMAS, Jürgen. (1984) Ciencia yTécnica como Ideología. Madrid,Tecnos, pp. 53-112.
38 Un punto a tomar en cuenta es como, y el propio Weber lo advierte, “la administración se desenvuelve sin sujeción a formas y términos establecidos”, lo cual posibilita la pretensión omnicomprensiva y omnipresencial de la misma. Cfr. WEBER, Max. (1977) p. 502.
39 Cfr. Ibíd. pp. 510-512.
40 MEJIA QUINTANA, O. (2005) pp. 73-74
41 Siguiendo a César Rodríguez, en su exposición de la crítica a la adjudicación judicial de Duncan Kennedy, se entiende por componente ideológico el “discurso elaborado por una élite ilustrada que pretende defender a través de él los intereses de un grupo social que entiende representar. La estrategia de defensa consiste en articular el discurso en términos universales, de tal forma que quede oculto el vínculo con el grupo representado.” Sobre el particular: RODRÍGUEZ, C. (1999) Una Crítica Contra los Dogmas de la Coherencia del Derecho y la Neutralidad Judicial, estudio preliminar a la obra de Duncan Kennedy: Libertad y Restricción judicial. Bogotá, Uniandes/Siglo del Hombre Editores, pp.63-64.
42 A diferencia de Mejía Quintana no se concibe aquí la ideología como un dispositivo per se de sometimiento, ya que los discursos alrededor de la dimensión emancipatoria del derecho son también ideológicos. Cfr. MEJIA QUINTANA, O. (2010). Alienación, Derecho y Democracia deliberativa. Contexto y potencialidades emancipatorias de la cultura política. En: ÁNGEL, J., DUARTE, R., y GONZALEZ, E. (coords.). Problemas de la Filosofía del Derecho, la política y la Argumentación Jurídica. Bogotá, Universidad Libre, pp. 41 y ss. Respecto de la posición sostenida aquí: CORREDOR, E.A. (2009) Justicia Constitucional y Dispositivos ideológicos, en: Estudios en Derecho y Gobierno. Bogotá, Universidad Católica de Colombia, pp. 63-82. Optimo Paretiano, Imposibilidad y Decisión en la Jurisdicción constitucional. (2010) En: ÁNGEL, J., et al. pp. 363-370. Fundamentalismo Ideológico y Derecho en Habermas (2011). En: DUARTE, R. Perspectivas de la Filosofía del Derecho y las Teorías Jurídicas contemporáneas. (coord.). Bogotá, Universidad Libre, pp. 231-242. Fundamentalismo Laico, Derecho e Ideología (2010), ponencia presentada en el marco del Congreso Nacional de Filosofía del Derecho y Filosofía Social. Barranquilla, Universidad del Atlántico-ASOFIDES, septiembre 15, 16 y 17.
43 SERRANO, Enrique. (1994), pp. 63-64. Cfr. WEBER, Max. (1984), pp. 125 y ss.
44 Ibíd., p. 72.
45 Weber describía el desarrollo de la sociedad capitalista como la convergencia del afán de lucro y de las condiciones que favorecen la racionalidad formal; lo cual, en términos económicos, políticos y jurídicos se expresa por: la libertad en el mercado de bienes, la libertad de empresa, la libertad laboral y de asociación, la libertad contractual, la calculabilidad técnica de la producción, la calculabilidad plena en términos jurídicos y administrativos, la racionalidad formal del derecho y la administración, la optimización y despersonalización de la relación capital-destino, y la ordenación racional y autónoma del sistema monetario. Cfr. WEBER, Max. (1977) p. 131
46 SERRANO, Enrique. (1994) p. 99.
47 HABERMAS, Jürgen. (1998), pp. 113-114
48 Ibíd., p. 135
49 Cfr. WEBER, Max. (1984), pp. 153 y ss. SERRANO, Enrique. (1994), p. 20
50 Respecto de las formas contemporáneas de legitimidad: Ibíd., pp. 21-33. Respecto de la posición decisionista: SCHMITT, C: Legalidad y Legitimidad, en: Orestes Aguilar (comp.). Carl Schmitt, Teólogo de la Política. (2001) México, F.C.E., pp. 247-335.
51 WEBER, Max. (1977), pp. 113.
52 SERRANO, Enrique. (1994), pp. 109-110.
53 Cfr. Ibíd. Más allá del legado weberiano, pp. 111-135
54 Una postura de este tipo en: LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. (1975) Filosofía del Derecho, 9ª ed. Barcelona, Bosch, pp. 332 y ss
55 Respecto de la diferencia entre legitimidad genérica y específica. LEVI, Lucio. “Legitimidad” en BOBBIO, N. (1990) Diccionario de Política. Madrid, Siglo XXI