The oral Civil Procedure in Colombia

O processo civil oral na Colômbia

One of the criticisms that has been made of the way in which the Civil Procedure is structured has been the exaggerated arreas that characterizes it, among other things, determined by the exaggerated use of writing.

In this sense, it has been likewise affirmed that these type of delays impinge on a negative way in the aspirations of the parties to obtain a decision positive for their interests, since the

effective judicial protection has to comply with the urgency expected of it with regard to the resolution of the conflict, insofar the reasonable duration of the process has to be consistent with the fundamental right of access to justice.

Well, to accomplish the desired prompt process procedural reforms have been adopted focused on synchronizing the Civil Procedure with the new reality, and in Colombia this has become evident through the insertion of orality as a principle governor of action by means of a model by hearings with a marked tendency to orality.

Una de las críticas que se le ha formulado a la manera como está estructurado el proceso civil colombiano ha sido la exagerada morosidad que caracteriza a la actuación, entre otras cosas, determinada por el uso exagerado que, de la escritura, en ellos se hace.

En este sentido, se ha afirmado a su vez, que este tipo de demoras incide de manera negativa en las aspiraciones de los sujetos procesales para obtener una decisión favorable a sus intereses, puesto que la tutela judicial efectiva debe responder a la perentoriedad que se espera en relación con la resolución del conflicto, por cuanto que la duración razonable del proceso debe ser consecuente con el derecho fundamental de acceso a la justicia.

Pues bien, para lograr la tan anhelada celeridad procesal se han adoptado reformas procesales todas ellas orientadas a sincronizar el proceso civil a la nueva realidad, y en Colombia se evidenció a través de la inserción de la oralidad como principio rector de la actuación a través de un modelo por audiencias con marcada tendencia a la oralidad.

Uma das críticas que tem sido feita à maneira como o processo civil colombiano é estruturado tem sido o atraso exagerado que caracteriza o desempenho, entre outras coisas, determinado pelo uso exagerado da escrita neles.

Nesse sentido, afirmou-se, por sua vez, que esse tipo de atraso afeta negativamente as aspirações das partes em obter uma decisão favorável aos seus interesses, uma vez que a proteção judicial efetiva deve responder ao imediatismo esperado em relação à resolução do conflito, na medida em que a duração razoável do processo deve ser consistente com o direito fundamental de acesso à justiça.

Bem, para alcançar a velocidade processual desejada foram adotadas reformas processuais todas voltadas para a sincronização do processo civil à nova realidade e na Colômbia foi evidenciada através da inserção da oralidade como princípio orientador de ação através de uma modelo para audiências com uma acentuada tendência à oralidade.

Keywords: Reasonable duration; orality; scripturality; automatic los; annulment by operation of law

Palabras claves: Duración razonable; oralidad; escrituralidad; pérdida automática; nulidad de pleno derecho.

Palavras-chave: Duração razoável, oralidade, escrituralidade, perda automática, nulidade de direito.

Ramón Antonio Peláez Hernández

[email protected]

Doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Magíster en Derecho Procesal de la Universidad Libre de Colombia. Especialista en Derecho Procesal de la Universidad Libre de Colombia. Especialista en Derecho Privado Económico de la Universidad Nacional de Colombia. Abogado de la Universidad Autónoma de Colombia. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Profesor de pregrado en las Universidades Colegio Mayor de Cundinamarca Nacional y Libre de Colombia.Profesor de posgrados en la Especialización en Derecho Procesal Civil de la Universidad Autónoma de Colombia, de la Corporación Universitaria del Caribe, -Cesar-, y Externado de Colombia; en Derecho Probatorio de la Universidad Católica y Sergio Arboleda; en Derecho Procesal de la Universidad Libre de Colombia, y Santo Tomás —Seccional Bucaramanga-, de la Especialización en Derecho de Tierras de la Universidad Externado de Colombia y de las Maestrías en Justicia y Tutela en los Derechos con Énfasis en Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia, en Derecho Procesal de la Universidad Libre de Colombia, en Derecho de la U. Nacional de Colombia y en MBA de la Universidad Santo Tomás. Fue reconocido en julio 4 de 2014, mediante la Orden del Congreso de la Republica de Colombia, en el Grado de Caballero por su aporte a la ciencia jurídica  con las obas Manual para el Manejo de la Prueba, Elementos Teóricos del Proceso -en dos tomos-, Estructura del Proceso Civil en el Contexto de la Oralidad, La Oralidad en el Sistema Jurídico Colombiano, La Oralidad en el Proceso Civil, Los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, publicadas por Ediciones Doctrina y Ley, y La prueba ilícita desde la perspectiva de la regla de exclusión y su aplicación en el proceso civil, publicada por la Universidad Externado de Colombia, en su Colección de Tesis Doctorales, número 9. Investigador reconocido por Colciencias.

Para citar este artículo:

Peláez, R. (2019). El proceso civil oral en Colombia. Revista Misión Jurídica, 12, (16), 249 – 262.

INTRODUCCIÓN

En nuestro país, con motivo de la reforma constitucional de 1991, se han evidenciado unas verdaderas transformaciones en las diversas estructuras procesales previstas para la resolución de los conflictos dentro del marco propio de los modelos heterocompositivos, y autocompositivos, entre otras razones, por la marcada influencia que ha tenido las denominadas olas de justicia que como estrategias que se adoptan para hacer efectivo el derecho de acceso a la justicia, han sido determinantes para la instrumentación no solamente, de procedimientos expeditos que brinden la celeridad necesaria que permitan el proferir una decisión de fondo de cara al conflicto, dentro de plazos razonables, sino además, por la implementación de modelos de justicia informal , orientados en el propósito de lograr la descongestión judicial.

Pues bien, siguiendo los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-713 de 2008, donde analizó la constitucionalidad del artículo 1º del proyecto de reforma de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, que modificaba el artículo 4º de la Ley 270 de 1996, esta corporación, además de asegurar que el plazo razonable constituye un elemento integrador del debido proceso, reafirmó el carácter principialístico de la oralidad.

Lo anterior,  justifica el porqué todas las reformas procesales emprendidas en el contexto de la actual Constitución, terminaron a la postre incorporando este principio como rector, en sus estructuras procesales. Lo anterior a través del modelo por audiencias que, previstas para el desarrollo del proceso, logran la interacción de aquel principio (oralidad), con los de la publicidad, contradicción, inmediación, concentración y legalidad, que constituyen los pilares fundamentales para el éxito de la actuación procesal. Esto responde, a su vez, a las nuevas tendencias adoptadas para propiciar una efectiva resolución de los conflictos.

Si a todo lo anterior se suma la interesante apuesta adoptada por la Ley 1564 de 2012 que contiene el  Código General del Proceso, -y cuyo antecedente data de la propia Ley 1395 de 2010- en donde se estableció un término perentorio para proferir la sentencia de primera instancia en un (1) año y en la segunda en seis (6) meses, como en efecto lo dispuso el artículo 121 de aquella normativa, so pena de que acontezca la pérdida automática de competencia y la correlativa nulidad de pleno de derecho de los actos que se ejecuten con posteridad al cumplimiento de ese plazo, tendríamos como resultado, la efectividad de la medida, por lo menos en el contexto del proceso civil, que se traduce en obtener una decisión de fondo, en un plazo razonable. 

Muy a pesar de lo anterior se hace necesario abordar en el presente escrito el análisis de esa normativa en la realidad colombiana, respondiendo a la pregunta: ¿Es viable el cumplimiento de los términos previstos en el Código General del Proceso para obtener decisiones en los plazos previstos en la ley? 

Para responder a este interrogante, podemos afirmar que ello en principio es posible. Sin embargo, no se debe desatender el contexto real en el que se viene moviendo la reforma, que torna compleja tal medida y de cuyo análisis nos ocuparemos, a partir de las denominadas fortalezas que la caracterizan, para luego precisar las vicisitudes que en torno a ella se ciernen y que genera cierta incertidumbre en los actores del proceso. Este análisis permitirá sentar algunas conclusiones, acudiendo para el efecto a los métodos generales de análisis, síntesis, y deducción, así como el método especifico del diseño bibliográfico o documental, metodología que se seguió para este propósito. En esta actividad se realizó el análisis teórico teniendo en cuenta las posturas existentes dentro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, liderado por el maestro Jairo  Parra Quijano.

1.  FORTALEZAS CONTENIDAS EN LA REFORMA PROCESAL CIVIL

1.1. Consideraciones preliminares

Por virtud de lo señalado en la mencionada sentencia C-713 del 15 de julio de 2008, debemos indicar que en ella se evidenció una enfática posición de esa Corporación en torno a la necesidad, por una parte, de unificar los  procedimientos, y por otra, la de incorporar la oralidad en las estructuras procesales, a la que le dio el carácter de principio, precisamente con el propósito de lograr la tan anhelada celeridad en la actuación, como presupuesto necesario para hacer efectivo el derecho fundamental a un debido proceso, comoquiera que además de estar integrado por las garantías tradicionalmente conocidas, se dedujo de su contenido el de la celeridad procesal, soportada en la denominada duración razonable del proceso.

Ahora bien, dicha celeridad procesal, constituye sin duda uno de los elementos más importantes para superar la incertidumbre que pueda generar en los conflictantes, la existencia de un litigio cuya solución se difiere en el tiempo, pues ello, de por sí, constituye una afectación de la dignidad humana, en la medida en que no se cuenta con la certeza necesaria para inferir una fecha tentativa en que se obtendrá la sentencia; por lo que la necesidad de la inserción del término de un duración del proceso, a la postre se vio reflejada en la reforma adoptada por vía de la Ley 1564 de 2012, siendo la más importante apuesta contenida en dicha normativa.

La duración razonable de los procesos, es de tal trascendencia, que la propia jurisprudencia de los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos, han precisado en señalar que cuando de determinar la duración, de este. Rojas (2017) afirma:

(…) es preciso seguir algunos parámetros que pueden evidenciar la excesiva tardanza en la solución del conflicto. Por un lado el TEDH, ha sido enfático en señalar que para establecer si se ha incumplido el plazo razonable debe evaluarse la complejidad del caso, el comportamiento extraprocesal del actor y el tratamiento que las autoridades hayan ofrecido al asunto (Rojas, 2017: 104). 

Rojas, asegura que ese mismo tratamiento le ha brindado la Corte IDH y, “con fundamento en ellos en alguna ocasión descartó que pudiera considerarse razonable que la autoridad judicial respectiva haya tardado más de dos años en resolver el recurso de casación contra la sentencia” (2017: 104). Cita para el efecto la Sentencia de la CIDH de 29 de enero de 1997, caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua.

Bajo estos parámetros,  en nuestro sistema jurídico la duración razonable del proceso pasó a ser una verdadera necesidad, no solamente porque se considera  como elemento integrador del derecho fundamental a un debido proceso, como en efecto lo enfatizó la Corte Constitucional, a partir del alcance del artículo 29 constitucional,  sino porque que a su vez, por virtud del Bloque de Constitucionalidad  ingresa al sistema jurídico colombiano acorde a las previsiones contenidas en los tratados internacionales, como en efecto acontece en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que aluden a aquel,  y de ahí que la dinámica que planteaba la actividad procesal en el marco de la escrituralidad prevista en el derogado Código de Procedimiento Civil contenido en el Decreto 1400 y 2019 de 1970, terminaba siendo contraria a esos direccionamientos, por lo que con la reforma prevista en la nueva normativa procesal, en virtud de la inserción de un modelo por audiencias con marcada tendencia a la oralidad, presenta unas variables significativas para logar tal celeridad. 

En este aspecto es preciso recordar como el esquema procesal que caracterizó el derogado Código de Procedimiento Civil, estuvo permeado en toda su extensión por el uso de la escritura, circunstancia que incidió de manera negativa en la dinámica propia del proceso, compuesto por un cúmulo de piezas procesales contenidas en innumerables memoriales aportados por las partes y que obligaban al juez a un correlativo pronunciamiento. Y muy a pesar de que existían plazos previstos normativamente para el despliegue de la actividad probatoria y en otros casos, para el proferimiento de las decisiones, en ninguno de esos eventos, se le daba cumplimiento, bajo el argumento de la excesiva congestión judicial, la que no permitía cumplir con esos precisos términos, llevando inclusive a afirmar la falsa hipótesis de que dichos plazos eran vinculantes para las partes y no para el operador judicial.

En este orden de ideas, resultaba claro entonces que, al no existir términos perentorios para la resolución del conflicto, las actuaciones procesales se tornaban excesivamente demoradas y esa tardanza, debía ser asumida por las partes, con las consecuencias que ello generaba, de ahí que los procesos ordinarios y los abreviados –para citar solamente dos de ellos-, cuya duración podía extenderse más de diez (10) años, eran los más emblemáticos en punto de esa demora, y de ahí que hayan sido estos los primeros en ser derogados por vía de la Ley 1395 de 2010.

A todo esto, se sumaban dos hechos:  los escritos generaban contra escritos y por otra parte,  la demora interminable de los procesos, muchas veces orquestada por los apoderados de las partes, quienes propiciaban estrategias dilatorias, o desatendían el cumplimiento de algunos actos que eran de su responsabilidad, logrando la parálisis de la actuación como estrategia defensiva, con el claro propósito de desestimular la posibilidad de una solución definitiva a la controversia, sin que existiera mecanismos para sancionar tales comportamientos, por lo que fue necesaria la aparición en escena de la perención y posteriormente el desistimiento tácito, precisamente como mecanismos para atacar tal estrategia defensiva de carácter dilatorio.

En este sentido, debemos afirmar que la estructura del proceso característico de los países de tradición continental europea, por virtud de las fases de introducción, discusión y decisión, fue objeto de críticas, fundadas todas ellas en la marcada influencia de la escrituralidad que le imprimió aquella a la actuación procesal, lo que se traducía en la demora que suponía la realización de cada uno de los diversos actos procesales que en ellos se surtían.

Lo anterior, por cuanto que el despliegue de cada una de las fases o etapas que lo integraban, carecía de la concentración como forma de optimizar los tiempos del proceso, así mismo, la inmediación, brillaba por su ausencia, pues algunos de los actos, se hacían sin la presencia del juez, llevando a que, en la práctica, toda la actividad procesal estuviera permeada por la mediación, circunstancias nefastas para el proceso. En ese sentido. Peláez (2019) afirma:

Bajo esa premisa, toda la actividad procesal terminaba siendo crítica, a tal punto que se hacían interminables las diversas fases que integraban el proceso, a lo que se sumaban los cierres acontecidos en los mismos despachos judiciales, motivados, entre otras causas, por cambios de juez, relevo de los secretarios y en algunos otros eventos por los inventarios físicos que se debían adoptar; panorama este que tornaba desalentador para quienes acudían al aparato judicial del Estado en procura de una solución pronta a la controversia. Hasta ahí el proceder es aceptable, pero si a ello se añadía, en algunos otros casos, la desidia o falta de interés de alguno de los extremos de la litis en el desarrollo mismo del proceso, hacía que cualquier aspiración de obtener una decisión perentoria y por demás oportuna, fuera fallida. (Peláez, 2019: 163). 

Pues bien, fue precisamente dentro de esa realidad procesal en la que se movió el proceso civil, hasta la expedición de un nuevo ordenamiento, que no sólo propendió por el cambio del paradigma de lo escritural, para dar paso a la oralidad, sino que, además, varió la forma en que se deben desplegar los actos procesales, y de paso supone una redimensión del papel que deben cumplir cada uno de los sujetos procesales, en relación con los actos que deben éstos cumplir.

Por ello, fue expedida la Ley 1564 de 2012 que contiene 627 artículos y que se inspira en un estructura procesal que, con la presencia obligatoria del administrador de justicia, ofrece la celeridad necesaria para que dentro del marco temporal de duración que fija la misma normativa, se puedan proferir decisiones oportunas y bajo un esquema procesal que garantice la interacción. en el ejercicio de la función pública de administrar justicia, para que a la postre, redunde en la convivencia pacífica y el orden justo, como uno de los pilares axiológicos y deontológicos que pregona el Estado social de derecho, consagrados en los artículos 1 y 2 de la Constitución Política colombiana.

En ese orden de ideas, Álvarez afirma que: 

Por su concepción y por los cambios que provocará, el Código constituye una verdadera revolución, cuyos resultados dependerán, principalmente de los jueces y de los abogados. Los primeros han sido dotados de mayores facultades y poderes: dictar sentencias anticipadas y parciales, decretar medidas cautelares innominadas y trasladar la carga de la prueba (…). Los segundos cuentan ahora con mejores posibilidades para actuar en el proceso; aportar peritaciones, acudir a la prueba por informes, allegar documentos que gozarán de presunción de autenticidad y litigar en línea, para citar algunos ejemplos. (Álvarez, 2015: 10).

Por lo tanto, el modelo procesal civil actual, responde a la nueva dimensión que ofrece el proceso en el Estado social de derecho, donde el deber de colaboración con la administración de justicia, se erigió a rango constitucional como en efecto lo indica el artículo 95 numerales 1 y 7 de la Constitución Política y que ha de incidir necesariamente en la nueva filosofía que permea el proceso civil dentro de este contexto, pues trasciende la esfera sobre la cual se constituyó el típico proceso, como el escenario para controvertir,  para pasar a concebirse como una actuación en donde las partes deben contribuir en el esclarecimiento de los hechos, como en efecto lo señala Parra (2016) al afirmar que “se redimensionó el valor del proceso” (Parra, 2016: 261). 

Dicho lo anterior, resaltaremos algunos de los cambios más significativos que impactarán la celeridad procesal, en ese contexto.

1.2. Medidas para hacer efectivo el plazo razonable

La duración razonable a la que aspira la normativa procesal impone como necesario la adopción de medidas, pensadas todas ellas en brindar la celeridad procesal, traducidas en que, además de garantizar el cabal cumplimiento de los plazos previstos en el proceso, no se desmejore la calidad de la administración de justicia, pues tampoco se puede sacrificar ésta, so pretexto del cumplimiento de los plazos, pues ello iría en detrimento de los intereses de los judicializados. En este sentido, tenemos como las más significativas, las siguientes:

  1. Se viabiliza la posibilidad de que la presentación de los actos procesales de introducción se haga en forma de mensaje de datos (art. 82, par. 2º); o en otros casos, que las comunicaciones para propiciar la notificación, se surta también a través de ese medio (art.  291 inciso final numeral 3 y 292 inciso final).

Lo anterior supone en consecuencia que el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, pasan a ser determinantes, pues permitirán una mejor interacción y publicitación de los actos procesales que en el desarrollo del proceso se han de producir de la forma como lo indica entre otros, los artículos 103, 108 y 111 de dicha normativa procesal. 

En ese propósito el referido artículo 103 de la Ley 1564 de 2012 incorpora como regla de procedimiento, el uso de las  TIC traducido en el uso de medios electrónicos en todas las actuaciones, en particular, para llevar a cabo todas las comunicaciones, tanto las del despacho con las partes, como con terceros, incluida por supuesto, lo concerniente a la notificación de las providencias, la presentación de memoriales y la realización de audiencias, así como para la guarda de las actuaciones surtidas, para su posterior consulta.

Es así como se dispone que la notificación transmitida por medios electrónicos se considerará recibida el día en que se envió, salvo que se trate de la notificación del auto admisorio de la demanda, caso en el cual se considerará surtida el día que se reciba en la dirección electrónica del destinatario y todo ello pensado a mediano plazo, como un modelo de justicia digital.

  1.  Se permite el desarrollo de las audiencias a través de videoconferencias, teleconferencias o por cualquier otro medio técnico, bajo la dirección del despacho judicial. Así mismo, se consagra que la formación y guarda del expediente pueda llevarse íntegramente a través de medios electrónicos o magnéticos, aproximando este tipo de actuaciones al denominado Plan de Justicia Digital, aludido inicialmente y que prevé el referido artículo 103 del Código General del Proceso, que como propuesta busca la instrumentación de protocolos que a la postre permitan a largo plazo, el litigio en línea.
  2. Como una de las mayores críticas del modelo procesal derogado, era lo excesivamente demorado que se tornaba la actuación, la reforma procesal le apuntó como se señaló inicialmente, a establecer un término de duración del proceso de un (1) año en primera instancia y de seis (6) meses en la segunda, en la forma que para el efecto lo dispone el artículo 121 de la Ley 1564 de 2012, prorrogables hasta por seis (6) meses más.

Es esta sin lugar a dudas, una de las medidas más importantes de la reforma, pues se traduce en establecer un plazo perentorio cuya desatención acarrea como consecuencia procesal, la pérdida automática de la competencia y la correlativa nulidad de los actos ejecutados con posterioridad al cumplimiento de ese plazo, si bien muchos escépticos se han atrevido a afirmar, que ese plazo no se va a cumplir y se convertirá en una excepción, consideramos que es perfectamente viable que se dé estricto cumplimiento a ese imperativo, puesto que: Álvarez (2015) nos dice:

(…)  si el juez omite esos términos perderá competencia, para que sea otro administrador de justicia el que defina el litigio. Y si se rebela frente al plazo y emite sentencia, ésta será nula de pleno derecho, lo que quiere decir que carece de valía (…). Esta norma, hay que decirlo, es de aquellas que se espera no tener que aplicar, porque si el juez hace lo que tiene que hacer, cumple rectamente con sus deberes como servidor judicial y hace uso de los inmensos poderes de dirección, ordenación, instrucción y corrección que se le confirieron, jamás se verá enfrentado al vencimiento del término. Por eso se trata de una norma disuasiva, pues lo deseable es que no tenga que aplicarse. (Álvarez, 2015: 25)

  1.       Se incorpora como proceso tipo, el verbal,  desarrollado en dos audiencias: una inicial y otra de instrucción y juzgamiento, en donde la actividad procesal que allí se despliegue, debe surtirse en forma oral; por lo tanto, la estructura del proceso tipo que rige la actuación procesal presenta un nuevo esquema con ciertas particularidades como es el hecho de que habrá un primer momento relacionado con la integración del contradictorio, regido por la escrituralidad; un segundo momento procesal, que se materializa en forma oral y que consta de la denominada audiencia inicial, que además de agotar las medidas que tradicionalmente tenía previstas el artículo 101 del derogado Código, culmina con el decreto de pruebas; para dar paso a la audiencia de instrucción y juzgamiento, enmarcada dentro de los términos procesales previstos para el efecto, propenderá porque se haga realidad los procesos de duración razonable, lo que impone la adopción por parte del juez de una adecuada estrategia orientada al manejo efectivo de los tiempos del proceso, con el objetivo de evitar demoras innecesarias.

Todo ello para evidenciar que la oralidad le vaya a imprimir una mayor celeridad a la actuación, pues se tiene que esta forma de comunicación facilita de mejor manera el desarrollo del proceso, en la medida que Peláez (2013) afirma.

 (…) un proceso basado en oralidad, según el maestro Chiovenda proporcionará mayor rapidez, mayor facilidad de entenderse, la selección de la defensa hablada respecto de las razones o argumentos, hace sentir la eficacia de las buenas y la inutilidad de las malas, la impresión de sinceridad que escucha y de todas las intenciones de la persona (Peláez, 2013: 29).

En ese sentido, el propósito de la inserción de la oralidad es garantizar según Peláez (2017) que afirma “la materialización de ciertos actos procesales, incluida, por supuesto, la práctica de la prueba mediante el uso del lenguaje verbal. Esta ha sido objeto de una paulatina incorporación de las diversas estructuras procesales que regula el ordenamiento jurídico colombiano” (Peláez, 2017: 114).

5. La apelación de los autos y las sentencias, debe surtirse en el efecto devolutivo como expresión del principio de certeza que debe caracterizar los diversos pronunciamientos que haga la administración de justicia, medida encaminada a que el trámite o actuación procesal contribuya con una mayor dinámica de lo que pueda ofrecer el efecto suspensivo; no obstante que, se conserva este último, en tratándose de la apelación de las sentencias que versen sobre el estado civil de las personas, las que hayan sido recurridas por ambas partes, las que nieguen la totalidad de las pretensiones y las que sean meramente declarativas (artículo. 323 CGP).

En este sentido y en lo referente a la sentencia, se establece como imperativo procesal que la misma se profiera una vez escuchados los alegatos de las partes, para lo cual, de ser necesario, se ordenará un receso hasta por dos (2) horas; no obstante, de no ser posible que se dicte en forma oral, el juez deberá dejar la constancia explicando las razones concretas para no hacerlo, fijando en ella el sentido del fallo con una breve exposición de los fundamentos así como debe informar al Consejo Superior de la Judicatura acerca de dichos motivos; y en todo caso, deberá proferirla en forma escrita, dentro de los diez (10) días siguientes a dicha audiencia (artículos. 373, num. 5º, incisos. 2º y 3º).

6. En todos los casos se torna indispensable la presencia del juez en el proceso, particularmente cuando de la realización o ejecución de los diversos actos procesales se trate, pues, por una parte, se sanciona con la declaratoria de nulidad procesal de carácter insaneable, cualquier acto que se realice sin dicha presencia, como en efecto lo señala el artículo 107 numeral 1º, disposición que responde al imperativo que, como deber, se le señala al juez en el numeral 1º del artículo 42 en el sentido de presidir las audiencias y, por otra parte, si llegare a presentar cambio en el funcionario judicial y el proceso estuviere en la fase de fallo, deberá el designado citar nuevamente a los apoderados a efectos de que se surta una audiencia especial con el propósito de que se presenten los alegatos en presencia del nuevo juez (artículo 107, num. 1º, inc. 5º).

7. Se incorporan tres actuaciones novedosas: dentro de los procesos declarativos especiales, el proceso monitorio (artículos. 419-421), para propiciar el pago de las obligaciones carentes de título ejecutivo que sean de mínima cuantía, de carácter dinerario y que tengan su fuente en un contrato, en tanto que, dentro de los procesos liquidatarios, aparecen dos: el trámite de insolvencia de persona natural no comerciante (artículos. 531-576) y la partición del patrimonio que en vida realice una persona (artículo. 487, parágrafo).

      Al respecto indiquemos que por vía del monitorio se busca desestimular el interrogatorio de parte para preconstituir prueba de la obligación o, el tener que acudir al proceso declarativo para obtener una sentencia de reconocimiento la obligación, pues con aquella vía judicial se puede lograr el mismo resultado, lográndose una mayor economía procesal.

      En relación con el trámite de insolvencia de personas naturales no comerciantes, se le adscribe el conocimiento de dicha actuación a los centros de conciliación oficialmente reconocidos, pero precisando que la competencia en torno a las controversias que se susciten en dicho procedimiento y su correlativa liquidación patrimonial, deban ser resueltas por los jueces civiles municipales en única instancia (artículo.17, numeral 9º); así mismo, respecto a la denominada liquidación patrimonial prevista en el parágrafo del artículo 487, expresada en la partición en vida del patrimonio que desee realizar una persona, se podrá adelantar ante notario, previa obtención de una licencia judicial.

       En este mismo orden de ideas, se asigna competencia a los notarios para que puedan conocer a prevención —sin perjuicio de la competencia atribuida a los juzgados—, de ciertas actuaciones relacionadas con jurisdicción voluntaria y otras, que, por regla general, no suelen presentar oposiciones, ello con el propósito de contribuir a la descongestión de los despachos judiciales (artículo. 617), medidas estas que responden a la estrategia de descongestión judicial trasladando dichas actuaciones para el conocimiento aquellos funcionarios y que han dado muy buenos resultados, como lo ha demostrado los procesos de divorcio, que se tramitan ante ellos.

9. En los procesos ejecutivos se establece una especie de mutación, en el sentido de que cuando se propongan excepciones perentorias contra el mandamiento ejecutivo, desconociendo la obligación, la actuación subsiguiente deberá surtirse por vía del esquema del proceso verbal, por cuanto frente a esa hipótesis, se remite al trámite de la audiencia que para los procesos declarativos generales se tiene prevista (artículo. 433 numeral 2º), medida ésta respecto de la cual ya había avanzado la Ley 1395 de 2010.

 10.    En materia probatoria, se evidencian profundas trasformaciones, en lo que respecta a la práctica de la prueba, pues los modelos permeados por la oralidad, brindan mayor eficacia desde el punto de vista del resultado y optimización de los tiempos para su materialización, como acontece, por ejemplo, con el interrogatorio cruzado del testigo y de las mismas partes. 

       En este mismo sentido, la actividad probatoria es responsabilidad de las partes y sus apoderados, por lo tanto, entre otras cosas, es a ellos a quienes les corresponde allegar los documentos que hubieren podido obtener por vía del derecho de petición, (artículo 173, en concordancia con el numeral 10 del artículo 78) y así mismo, deberán garantizar la comparecencia de los testigos y de los peritos para surtir la práctica de la prueba, so pena que se prescinda de tales mecanismos probatorios.

       Por otra parte, se le brinda una mejor dinámica al dictamen, al incorporarse la posibilidad de que las partes los puedan allegar con los escritos de introducción (artículo 227), en tanto que, cuando de practicar la  inspección judicial se trate, en el proceso de pertenencia, se viabiliza la posibilidad de que en su desarrollo se puedan agotar las actuaciones propias de la audiencia inicial y la de instrucción y juzgamiento, para que en dicha diligencia se profiera la respectiva sentencia (artículo 375, numeral 9 inciso segundo), medida que a nuestro juicio es susceptible de aplicarse en los demás procesos donde se torna como obligatoria dicha prueba, como por ejemplo en el proceso de servidumbre (artículo. 376), el lanzamiento por ocupación de hecho de predio rural (artículo. 396) y deslinde y amojonamiento (art. 404).

       Se hace extensiva la presunción de autenticidad de la que gozaban los documentos públicos, tanto para los documentos privados, como para las copias de cualquiera de éstos (artículo 244 inciso segundo), se impone como requisito de la demanda, el juramento estimatorio (artículo 82 numeral 7) y se incorpora la prueba por informe (artículo 275).

       Por último y no menos importante; con el propósito de hacer efectiva la igualdad material de las partes, además de reafirmarse el decreto oficioso de pruebas en el artículo 170, se incorpora la carga dinámica de la prueba que permite que el juez oficiosamente disponga a que parte le queda más fácil probar a partir de los criterios fijados en la misma norma, (artículo 167 inciso segundo), por lo tanto, ésta se concibe como un mecanismo que busca hacer efectiva dicha igualdad por virtud de la facultad que le asiste al juez en el sentido de que a pesar que le corresponde a una de las partes la carga de la prueba, pueda este disponer que aporte la prueba la parte contraria,  por considerar que ésta se encuentra en mejores condiciones para hacerlo, fijando entre otros criterios para el efecto: la cercanía que tenga dicha parte con el elemento material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido en la realización del hecho o por condiciones de indefensión, inferioridad o incapacidad en la que se encuentre quien tiene que probar y que debido a ello, no lo puede hacer,

11.      En relación con el comportamiento procesal que se espera de las partes, se reafirma el principio de la eticidad, al imponerse a éstos una serie de deberes de colaboración con la administración de justicia y de cuyo contenido se ocupa en toda su extensión el artículo 78, para reafirmar que la postura que se espera tanto de las partes como la de sus apoderados, debe estar orientada a colaborar de manera armónica en el despliegue de los diversos actos, incluidos por supuesto los de la actividad probatoria, allegando para el efecto la fuente de prueba y garantizando la presencia de los órganos de prueba cuando a ello hubiere lugar. Esto en consideración a que la lealtad y la probidad es la materialización en el proceso del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, y que articulado con el principio de la reciprocidad que se desprende del referido artículo 95 numeral 7, conlleva a que dicho comportamiento varíe de manera significativa (Peláez, 2017a). 

12.    Se incorpora la posibilidad de proferir una sentencia anticipada en cualquier fase o etapa del proceso, como en efecto la concibe el artículo 278, precisamente para evitar que el proceso tenga que llegar hasta la última fase de la actuación, cuando haya suficiente ilustración para fallar, o por la prosperidad de alguna de las excepciones que la doctrina denominó como excepciones mixtas aparezcan, plenamente probadas.

13.    Con el propósito de que las condenas no terminen siendo un culto a la desidia “y solo para enmarcarlas”, se incorporan las medidas cautelares innominadas, en la forma señalada en el artículo 590, numeral 1, literal c, para hacer extensiva dichas medidas a los demás elementos que considere el juez necesario, para evitar hacer ilusorio el fallo, debiendo tener en cuenta para dicho decreto, la apariencia de buen derecho que se controvierte, el peligro que supone la mora en la materialización del acto, la necesidad y la proporcionalidad de la medida, entre otras consideraciones.

14.    La audiencia se iniciará dentro del minuto siguiente al de la hora señalada, con quienes se encuentren presentes. 

           Para garantizar la comparecencia de las partes, se incorpora en el artículo 372 numeral 4º, una medida sancionatoria extrema, consistente en que si las dos partes no concurren y no justifican su inasistencia, se propicia la terminación del proceso como una especie de  mutuo disenso tácito y de no acudir una de las partes, sin que medie justificación, ese comportamiento procesal se considerará como confesión ficta o presunta en relación con los hechos contenidos en la demanda o en la contestación, según el caso, susceptibles de confesión. 

            Así mismo, y siendo la presencia del juez la más importante, como en efecto se indicó en oportunidad anterior, se incorpora una causal genérica de nulidad consistente en sancionar con esos efectos, cualquier actuación que se despliegue sin la presencia de la autoridad judicial.

  1. Se dota de mayores poderes al juez en la forma indicada en el artículo 42 que, sumados a los deberes que le son inherentes a las partes, conforme a las previsiones del artículo 78, garantizan sin duda el desarrollo del proceso sin dificultades.
  1. Se establecen precisas prohibiciones para el manejo efectivo del tiempo, como por ejemplo, las intervenciones de las partes tendrán un término de duración hasta por veinte (20) minutos, a menos que la parte solicite y le sea autorizado en plazo mayor, de igual manera, se prohíbe remplazar las intervenciones orales por escritos y en ese mismo sentido, se prohíbe la trascripción de las audiencias, de tal forma que para efectos de las actas contentivas de éstas, solo basta la indicación de la fecha en que se llevó a cabo, el propósito de la misma y la identificación de quienes en ella intervinieron, documento que deberá ser firmado únicamente por el juez, como constancia del acto.
  1. El principio de la eventualidad o preclusión tiende a atemperarse en el nuevo modelo procesal, en la medida en que el juez cuenta con la facultad discrecional de disponer la práctica de pruebas en la misma audiencia inicial y en otros casos, practicar el interrogatorio en la audiencia de instrucción y juzgamiento a la parte que se haya excusado de acudir a la audiencia inicial; como también, cuenta con la posibilidad de proferir sentencia anticipada cuando se reúna cualquiera de las condiciones señaladas en el artículo 278 como se indicó en oportunidad anterior.

2.  DIFICULTADES 

Como toda normativa recientemente expedida, se suelen presentar dificultades y que generan cierta incertidumbre en torno a su eficacia, y el ordenamiento procesal civil no se escapa de esa realidad, máxime que con ella se pretende romper siglos de historia sobre la cual se configuró el proceso civil de marcada tendencia escritural.

Bajo esa perspectiva podemos identificar los siguientes puntos críticos, sin que sean éstos los únicos, pues muy seguramente, irán apareciendo otros, no obstante que deberán ser superados:

  • Precariedad en la logística

Es este sin duda uno de los puntos más críticos, pues desde ya debemos ser enfáticos en señalar que, sin tecnologías de información ni salas de audiencias, no podrá ser exitosa la reforma, esto por cuanto que: Peláez (2017) anuncia que. “(…) de no existir la infraestructura tecnológica necesaria que garantice la fidedigna reproducción de los actos que de forma oral se escenificarán en el desarrollo del proceso, de nada sirve una normativa que consagre ese principio rector (…)” (Peláez, 2017: 270).

Pues bien, este es uno de los aspectos que requiere mayor inversión, pues las salas de audiencias en el ámbito civil, no existían, y fue menester la adecuación del espacio físico para su instrumentación, a lo que se sumó la necesidad de dotarlas de unas mínimas condiciones tecnológicas que permitan el desarrollo y correlativa grabación de lo actuado.

En este propósito, la estrategia por la que se optó fue la de diseñar un conjunto de salas de audiencias, cuya administración estará a cargo de una dependencia que permitirá su distribución a partir de los requerimientos que haga cada despacho, pues pensar en que cada uno de estos contará con su propia sala de audiencia, tornaba más compleja su implementación y una mayor inversión, en términos económicos y de tiempo.

Así mismo, las salas de audiencias, además de contar con el mobiliario que brinde comodidad a los asistentes, requieren como necesarios, las tecnologías de información que garanticen la reproducción fidedigna de los actos.

  • Falta de preparación de los sujetos procesales

No debemos pasar por alto que nuestra cultura y en particular la jurídica, ha estado soportada sobre la base de la comunicación escritural y que se reflejaba en los procesos con la interminable elaboración de memoriales plasmados de posturas procesales y de decisiones en torno a éstas, siendo por años, la única forma posible de interactuar con la administración de justicia, lo que imponía el ingreso del expediente al despacho para conocer la posición de la autoridad judicial; sin embargo, bajo el nuevo esquema procesal, esa interacción además de ser a viva voz, se desplegará en audiencia pública, concentrada  y con inmediación, lo que hace que la carga argumentativa en cada una de las intervenciones sea más fuerte, pues deberá sustentarse en el acto mismo, sea cual fuere el sujeto procesal que haga uso de la palabra.

Esto, además de una adecuada preparación conlleva a la necesidad de hacer un manejo efectivo del tiempo, y es precisamente en ese contexto donde existe una gran dificultad, pues los profesionales del derecho que egresaron en otrora época, fueron adiestrados en el arte de escribir y no de comunicarse en forma oral.

Pues bien, para superar esa dificultad, es claro que las facultades de derecho deben ajustar sus contenidos curriculares para instrumentar prácticas que propicien el desarrollo de audiencias, en cuya materialización se preparen a los futuros profesionales, en la dinámica que caracteriza los modelos por audiencias y en particular, para dotarlos entre otras, de competencias argumentativas, propositivas y comunicativas, que les permita ser competitivos frente a esa nueva realidad procesal.

  • Falta de voluntad

Ha sido mucho el escepticismo que ronda a la administración de justicia, pues asimilar una reforma de tal magnitud frente una realidad que de manera coetánea acompaña su entrada en vigencia, traducida en la excesiva congestión judicial, provoca ese tipo de sentimiento, sin embargo, no se debe pasar por alto que para hacer efectiva la anualidad para adoptar decisiones de fondo, se cuentan de igual manera con remedios que de carácter sancionatorio busca que las partes cumplan con sus cargas precisamente para evitar la parálisis del proceso, como lo es por ejemplo,  la aplicación del desistimiento tácito en la forma indicada en el artículo 317, como se indicó anteriormente, a lo que se suma, la posibilidad de prorrogar hasta por seis (6) meses y por una vez el plazo para decidir.

  • Excesiva congestión judicial

La reforma en ningún caso va a servir para superar de manera inmediata la congestión que existía al momento de la entrada en vigencia de la nueva normativa procesal, pues a los procesos que venían cursando en los despachos, deben sumarse los que se han presentado con posterioridad a aquella, lo que impone una verdadera reingeniería por parte del juez como director del proceso y del despacho, para poder efectuar las adecuaciones procesales de rigor que impone ese régimen de transición y garantizar con ello, que se pueda cumplir con los plazos previstos normativamente, por lo que es a largo plazo en donde se verán los resultados.

En este propósito el artículo 624 despliega cada uno de las etapas procesales en los que se encontraban los procesos, al momento en que entró a regir la nueva normativa, precisamente para reafirmar que una vez agotada o cumplida dicha etapa, se deberá proceder en la forma prevista en la nueva ley, lo que supone en consecuencia que, efectuada esa adecuación, se deberá tener presente la anualidad con la que se cuenta para fallar.

Sin embargo, en esta última hipótesis, al tornar compleja la posibilidad para adoptar la decisión de fondo, en todos los casos se le concede una facultad discrecional a fallador de instancia, consistente en la posibilidad de prorrogar hasta por seis (6) meses dicho plazo.

  • La falta de dimensionamiento de la verdadera importancia de los MASC

Muy a pesar de la prolífera regulación que en torno a los mecanismos alternativos de solución de conflictos que existe en nuestro país, no se ha dimensionado su importancia como forma paralela de resolver los conflictos, tal vez, por la cultura equivocada de asumir que solamente la intervención del juez, es el único medio idóneo para dirimir la controversia (Peláez, 2017).

Conclusiones

1º. Medir los alcances de una reforma procesal, como la adoptada a través de la Ley 1564 de 2012 en la actualidad y cuya vigencia en todo el país operó el 1º de enero de 2016, resulta prematuro, pues, el Consejo Superior de la Judicatura hasta ahora está tabulando la información estadística para verificar su cumplimiento en los distintos distritos judiciales.

Sin embargo, lo que sí se puede afirmar categóricamente es que dicha reforma se hacía necesaria, pues las previsiones contenidas en el derogado Código de Procedimiento Civil, respondían a la filosofía del Estado de Derecho, en donde la concepción que se tenía en torno al derecho de acceso a la justicia difiere sustancialmente de la forma en que se concibe ésta, en el Estado Social de Derecho.

2º. La duración razonable, al constituir un nuevo ingrediente integrador del debido proceso, se comporta como una garantía procesal para quienes comparecen al proceso en el sentido de contar con la certeza necesaria de que obtendrán decisión de fondo dentro del término perentorio fijado en la normativa procesal civil, prevista para el efecto, en el artículo 121.

Esto para significar que el nuevo ordenamiento establece una estructura procesal que, regida por los principios de publicidad, contradicción, inmediación, concentración, oralidad y legalidad, y bajo el direccionamiento del juez, quien deberá dentro del marco temporal de la anualidad  proferir la sentencia de primera instancia y en seis (6) meses para la segunda; garantizará de manera real y efectiva que se cumpla con la celeridad procesal que se espera de la actuación, haciendo efectiva la duración razonable del proceso como nuevo ingrediente integrador del derecho fundamental a un debido proceso.

3º. La dinámica que caracteriza a la actuación procesal regida por la oralidad, impone en la práctica un cambio radical del que gozaron los modelos escriturales, habida cuenta de que en la medida que la actuación se surta en audiencia pública, ello conllevará a un cambio en la materialización de los diversos actos procesales, pues al ser expresados en forma oral, le imprimen precisamente esa nueva dialéctica que plantea el proceso, donde sin duda la colaboración que brinden las partes en su desarrollo, ha de ser determinante para el éxito de dicha reforma procesal, en especial, para que se cumpla con la anhelada celeridad procesal.

4º. Son muchas las fortalezas que tiene la normativa procesal civil actual para hacer efectiva la duración razonable del proceso, de tal manera que, al contrastarlas con las eventuales dificultades, estas últimas son superables, a partir de la actitud y proactividad que se espera, adopten los sujetos procesales, pues en última instancia, de ellos depende la eficacia de la referida reforma procesal.

5º. La reforma por sí sola no producirá efectos jurídicos.  Se hace necesario que los actores del proceso se comprometan con el rol que deben cumplir en su desarrollo, y que impone que haya un verdadero cambio de cultura, donde las mismas universidades preparen a los futuros profesionales del derecho, a quienes sin duda, les corresponde un papel protagónico, cualquiera sea el rol que decidan adoptar en el proceso, aun cuando no podemos pasar por alto las serias dificultades que hay con algunas facultades de derecho de nuestro país, que so pretexto de “competir” con otras, ofrecen prebendas de orden temporal para obtener la titulación sin tantas dificultades. Es ahí donde hay que encender las alarmas, pues ese tipo de profesional muy seguramente no tendrá la capacidad de responder a las  exigencias que le plantea la nueva normativa. La reforma ya fue adoptada, de todos nosotros depende su éxito.

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